□雷孟林 楊華 雷雨

非法營運(yùn)認(rèn)定的實(shí)證分析

□雷孟林 楊華 雷雨

道路運(yùn)輸；經(jīng)營性；非法營運(yùn)；行為認(rèn)定；主體認(rèn)定；實(shí)證分析

非法營運(yùn)長期泛濫，是市場的頑疾，也是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)。非法營運(yùn)屢禁不止，供求不平衡是根本，打擊不力是要因。非法營運(yùn)行為的流動(dòng)、隱蔽性，執(zhí)法手段之不足、軟弱，營運(yùn)標(biāo)準(zhǔn)的差強(qiáng)人意等，構(gòu)成打擊不力的不容置疑的原因。準(zhǔn)確認(rèn)定非法營運(yùn)行為，是有效解決打擊不力問題的前提。筆者擬從實(shí)證分析的角度，探索非法營運(yùn)認(rèn)定的方法，尋求解決問題的方案。對非法營運(yùn)的認(rèn)定，一是對行為的認(rèn)定，二是對主體的認(rèn)定，這兩方面構(gòu)成了實(shí)證分析的對象。

一、行為認(rèn)定的實(shí)證分析

《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》（以下簡稱《道條》）第64條規(guī)定，非法營運(yùn)是指未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可而擅自從事的經(jīng)營性道路運(yùn)輸行為。根據(jù)這一規(guī)定，非法營運(yùn)行為的構(gòu)成要件有兩個(gè)：一是未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可，二是從事的是經(jīng)營性道路運(yùn)輸行為。

1.“未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可”的認(rèn)定

關(guān)于何謂“未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可”，《道條》的兩個(gè)配套規(guī)定（《客運(yùn)管理規(guī)定》和《貨運(yùn)管理規(guī)定》）解釋為4種情況：一是未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的；二是未取得道路客運(yùn)班線經(jīng)營許可，擅自從事班車客運(yùn)經(jīng)營的；三是使用失效、偽造、變造、被注銷等無效的道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證件從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的；四是超越許可事項(xiàng)，從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的。

上述4種情形中，前3種比較明確，爭議也不大，但對第四種提及的超越許可事項(xiàng)從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的行為是否構(gòu)成非法營運(yùn)，卻可謂仁者見仁、莫衷一是，故以實(shí)例析之。

案例：甲經(jīng)營A地到B地的班線運(yùn)輸，某日，運(yùn)政稽查人員在C客運(yùn)站發(fā)現(xiàn)甲在攬客。經(jīng)查，甲的經(jīng)營許可事項(xiàng)不包括C客運(yùn)站。問題是甲的行為是否構(gòu)成非法營運(yùn)。

分析：對此案應(yīng)如何定性，執(zhí)法人員有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)定性為非法營運(yùn)，處3萬～10萬元罰款，理由是甲涉嫌超越許可事項(xiàng)從事道路運(yùn)輸經(jīng)營，違反了《道條》第64條和《客運(yùn)管理規(guī)定》第90條第1項(xiàng)的規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)定性為不按批準(zhǔn)的站點(diǎn)行駛，處1000～3000元罰款，理由是甲不按批準(zhǔn)的站點(diǎn)行駛，觸犯了《道條》第70條第1項(xiàng)和《客運(yùn)管理規(guī)定》第90條第1項(xiàng)的規(guī)定（客運(yùn)經(jīng)營者“不按批準(zhǔn)的客運(yùn)站點(diǎn)停靠或不按規(guī)定的線路、公布的班次行駛的”，處1000～3000元罰款）。

根據(jù)《客運(yùn)管理規(guī)定》第19條第3款的規(guī)定，停靠站點(diǎn)是客運(yùn)班線經(jīng)營許可的許可事項(xiàng)，故甲的行為屬于“超越許可事項(xiàng)”。但是否構(gòu)成“超越許可事項(xiàng)，從事道路運(yùn)輸經(jīng)營”，則還要看其是否有經(jīng)營的行為。案例表明，甲在C客運(yùn)站“攬客”，而“攬客”是一種經(jīng)營行為，因此，甲的行為成立超越許可事項(xiàng)從事道路運(yùn)輸經(jīng)營，可以定性為非法營運(yùn)。

甲的行為是否也成立“不按批準(zhǔn)的站點(diǎn)行駛”這一違法行為呢？很明顯，C客運(yùn)站不是甲的經(jīng)批準(zhǔn)的站點(diǎn)，因此，甲的行為也可以被定性為“不按批準(zhǔn)的站點(diǎn)行駛”這一違法行為。

那么，執(zhí)法機(jī)關(guān)究竟應(yīng)當(dāng)如何定性呢？先分析一下“超越許可事項(xiàng)，從事道路運(yùn)輸經(jīng)營”與“不按批準(zhǔn)的站點(diǎn)行駛”的異同。筆者認(rèn)為：兩種行為的相同之處在于，都超越了許可事項(xiàng)，都未按批準(zhǔn)的站點(diǎn)行駛。區(qū)別之一是超越許可事項(xiàng)的目的不同，前者的直接目的是經(jīng)營、獲利，獲利手段主要表現(xiàn)為在未經(jīng)批準(zhǔn)的站點(diǎn)攬客、上下旅客等。后者則不然，其直接目的必須不是攬客、獲利，否則就可能被定性為“超越許可事項(xiàng)，從事道路運(yùn)輸經(jīng)營”。區(qū)別之二是兩者的客體不同。前者的客體是該違法行為擠占了其他經(jīng)營者的市場份額，破壞了道路運(yùn)輸市場的競爭秩序。后者的客體是該行為破壞運(yùn)行秩序損害的是旅客的利益，而不是其他競爭者的利益。

根據(jù)以上分析，甲經(jīng)營者不僅超越許可事項(xiàng)、不按批準(zhǔn)的站點(diǎn)行駛，而且還在未經(jīng)批準(zhǔn)的C客運(yùn)站攬客、經(jīng)營，破壞了道路運(yùn)輸市場的競爭秩序，應(yīng)被定性為“超越許可事項(xiàng)，從事道路運(yùn)輸經(jīng)營”，按照非法營運(yùn)進(jìn)行處罰。

2.經(jīng)營性道路運(yùn)輸行為的認(rèn)定

關(guān)于何謂“經(jīng)營性道路運(yùn)輸行為”，前述兩個(gè)《道條》配套規(guī)定的規(guī)定是：面向社會(huì)公眾提供的、具有商業(yè)性的道路運(yùn)輸活動(dòng)。其中，經(jīng)營性道路客運(yùn)行為要求是用“客車”進(jìn)行的運(yùn)輸活動(dòng)。經(jīng)營性道路運(yùn)輸行為的構(gòu)成有兩個(gè)要件：一是服務(wù)對象要件，即社會(huì)公眾；二是經(jīng)營性質(zhì)要件，即商業(yè)性。

（1）特定對象運(yùn)輸?shù)慕?jīng)營性問題。案例：甲外貿(mào)公司主要經(jīng)營進(jìn)口藥品，為實(shí)現(xiàn)藥品送貨上門，甲與乙客運(yùn)公司達(dá)成協(xié)議，由乙專門成立M公司負(fù)責(zé)藥品送貨上門。M公司共有經(jīng)營性車輛50輛，僅服務(wù)甲外貿(mào)公司，不承攬社會(huì)運(yùn)輸任務(wù)。問題是M公司的行為是否屬于經(jīng)營性運(yùn)輸行為。

分析：M公司僅服務(wù)于甲外貿(mào)公司，不面向社會(huì)公眾提供服務(wù)，這種行為在日本被稱為特定對象運(yùn)輸，在美國被稱為合同運(yùn)輸，我國法律未對此種運(yùn)輸作出明確規(guī)定。美國法律規(guī)定，經(jīng)營性運(yùn)輸包括公共運(yùn)輸和合同運(yùn)輸兩種。日本道路運(yùn)輸法規(guī)定，經(jīng)營性運(yùn)輸包括公共運(yùn)輸和特定對象運(yùn)輸。按照我國相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營性運(yùn)輸必須是面向社會(huì)公眾提供的服務(wù)，即經(jīng)營性運(yùn)輸行為的服務(wù)對象應(yīng)當(dāng)是不特定的任何人。因此，合同運(yùn)輸不屬于經(jīng)營性運(yùn)輸行為。

經(jīng)營性運(yùn)輸行為的本質(zhì)特征是行為的商業(yè)性，即營利目的性。至于是通過面向社會(huì)公眾，還是面向特定對象實(shí)現(xiàn)營利目的，不應(yīng)當(dāng)影響行為的商業(yè)性質(zhì)。其理由有4方面：一是日本、美國都未將運(yùn)輸?shù)姆?wù)對象是否特定作為判定某一行為是否為經(jīng)營性運(yùn)輸?shù)臉?biāo)準(zhǔn)；二是我國運(yùn)政執(zhí)法實(shí)踐中，運(yùn)政管理部門實(shí)際上對特定對象運(yùn)輸活動(dòng)的經(jīng)營者都頒發(fā)了《道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證》，將其視為經(jīng)營性運(yùn)輸；三是調(diào)研結(jié)果表明，絕大多數(shù)受訪者都認(rèn)為特定對象運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營性運(yùn)輸；四是在《道條》修訂案相關(guān)條款中，服務(wù)對象不是認(rèn)定經(jīng)營性運(yùn)輸行為的要件。

綜上所述，筆者建議，盡快修訂《道條》，設(shè)定包含特定服務(wù)對象的經(jīng)營性運(yùn)輸行為的服務(wù)對象要件。否則，運(yùn)政管理部門頒發(fā)營運(yùn)證將缺乏依據(jù)，將無法對大量存在的合同運(yùn)輸進(jìn)行依法管理。

（2）“送貨上門”行為的經(jīng)營性問題。案例：某煙草公司用自備車輛將煙草分送給各煙草零售部，運(yùn)輸途中被運(yùn)政稽查人員截獲。經(jīng)查，該自備車輛無《道路運(yùn)輸證》。運(yùn)政機(jī)關(guān)以煙草公司涉嫌非法營運(yùn)為由，對該車輛予以查扣。問題是該煙草公司的行為是否構(gòu)成非法營運(yùn)。

分析：運(yùn)政執(zhí)法實(shí)踐中，對“送貨上門”是否構(gòu)成非法營運(yùn)有兩種截然不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“送貨上門”是經(jīng)營性運(yùn)輸行為；另一種觀點(diǎn)則否認(rèn)“送貨上門”是經(jīng)營性運(yùn)輸行為。

所謂“送貨上門”，是指賣方以自己控制的車輛、駕駛?cè)藛T將貨物送交買方的行為。在“送貨上門”運(yùn)送途中，貨物的所有權(quán)可能歸運(yùn)送人（賣方），也可能歸買受人（收貨人）。所有權(quán)究竟歸誰，取決于運(yùn)送前貨物是否已交付，如果已交付，所有人為買方；反之，為賣方。運(yùn)輸過程中貨物的所有人是誰，決定著運(yùn)送人是否向社會(huì)提供了運(yùn)輸服務(wù)。如果賣方“自貨自運(yùn)”，那就不是面向社會(huì)公眾提供服務(wù)，就不是經(jīng)營性運(yùn)輸。反之，就有可能成立經(jīng)營性運(yùn)輸。

一般情況下，煙草零售部都會(huì)給煙草公司打電話，提出所需煙草的品牌、數(shù)量、時(shí)間等，在確認(rèn)這些信息后，煙草公司就會(huì)派車將煙草裝車分送，煙草零售部接受后才算交付，所有權(quán)才轉(zhuǎn)移。由此可見，在整個(gè)運(yùn)輸過程中，煙草的所有權(quán)歸屬運(yùn)送人（煙草公司），煙草公司為“自貨自運(yùn)”，運(yùn)送行為不成立經(jīng)營性運(yùn)輸。

（3）“拼車”行為的經(jīng)營性問題。案例：甲乙為好友，在同一單位工作，又都住在某城市南郊的同一小區(qū)，甲有私車，乙沒有，由于工作單位距小區(qū)較遠(yuǎn)，二人協(xié)商拼車，乙每月給甲加油費(fèi)100元。一日，甲駕車上班途中被運(yùn)政稽查人員查獲，理由是涉嫌非法營運(yùn)。

分析：對于拼車是否構(gòu)成非法營運(yùn)，執(zhí)法實(shí)踐中有兩種不同觀點(diǎn)，爭論的焦點(diǎn)是拼車行為是不是經(jīng)營性運(yùn)輸行為。本案執(zhí)法人員認(rèn)為，甲每月向乙收取加油費(fèi)100元，屬于具有商業(yè)性的運(yùn)輸行為，因此構(gòu)成經(jīng)營性運(yùn)輸行為，應(yīng)定性為非法營運(yùn)，予以處罰。

商業(yè)性的本質(zhì)特征是以營利為目的。筆者認(rèn)為，收錢的目的可以是營利，也可以是分?jǐn)傎M(fèi)用，還可以是友好往來。本案中，甲每月向乙收取加油費(fèi)100元，就是一個(gè)分?jǐn)傎M(fèi)用的典型例子。事實(shí)上，每月收100元并不可能營利。既然甲的行為不具有營利目的，就不成立經(jīng)營性運(yùn)輸行為。

需要說明的是，拼車形式多種多樣，既有以營利為目的的拼車，也有不以營利為目的的，只有那些以營利為目的的拼車才有可能構(gòu)成非法營運(yùn)。

（4）“摩的”載客的經(jīng)營性問題。案例：王某是一名失業(yè)人員，妻子長期患病，兒子患多動(dòng)癥失學(xué)在家，家庭經(jīng)濟(jì)十分困難。為緩解生活困難，王某借錢購置摩托車一輛，在某市從事“摩的”經(jīng)營，被執(zhí)法人員以涉嫌非法營運(yùn)查獲。問題是王某的行為是否構(gòu)成非法營運(yùn)。

分析：長期以來，在很多城市利用摩托車、殘障車等交通工具進(jìn)行載客經(jīng)營的現(xiàn)象屢禁不止。利用“摩的”載客經(jīng)營存在很大的安全隱患，一些地方政府發(fā)布紅頭文件，要求公安、交通等部門進(jìn)行綜合治理。很多地方的運(yùn)政執(zhí)法機(jī)關(guān)參與其中，往往以“摩的”載客經(jīng)營涉嫌非法營運(yùn)進(jìn)行行政處罰，本案就是一個(gè)例證。那么，利用“摩的”載客經(jīng)營構(gòu)成非法營運(yùn)嗎？

“摩的”載客經(jīng)營是否構(gòu)成非法營運(yùn)，關(guān)鍵在于這種行為是否屬于經(jīng)營性運(yùn)輸行為。如前所述，經(jīng)營性道路客運(yùn)行為除要符合服務(wù)對象和服務(wù)性質(zhì)兩個(gè)要件之外，還要求是用“客車”進(jìn)行的運(yùn)輸活動(dòng)。而所謂“客車”，一般認(rèn)為是指載客的汽車，據(jù)此，“摩的”不屬于“客車”。既然“摩的”不屬于“客車”，按照相關(guān)規(guī)定，“摩的”載客經(jīng)營的行為就不應(yīng)當(dāng)成立經(jīng)營性運(yùn)輸行為。結(jié)合本案，王某利用“摩的”載客經(jīng)營的行為是不符合經(jīng)營性運(yùn)輸?shù)亩x的，當(dāng)然也不是非法營運(yùn)。

然而，按照大多數(shù)人的理解，一種行為是不是經(jīng)營性運(yùn)輸行為，與運(yùn)輸服務(wù)的對象、性質(zhì)有關(guān)，而與利用何種交通工具無關(guān)。因此，“摩的”載客經(jīng)營的行為應(yīng)當(dāng)是以營利為目的的行為，即經(jīng)營性運(yùn)輸行為。

否定“摩的”載客是經(jīng)營性運(yùn)輸行為，有違道路運(yùn)輸立法宗旨——維護(hù)道路運(yùn)輸市場秩序，保護(hù)旅客安全，促進(jìn)運(yùn)輸市場的健康發(fā)展。否定“摩的”載客是經(jīng)營性運(yùn)輸行為，就是放任“摩的”載客的嚴(yán)重危害性——對旅客人身、乃至生命安全的危害，對運(yùn)輸市場秩序的危害，對其他合法經(jīng)營者的利益的危害。

二、主體認(rèn)定的實(shí)證分析

非法營運(yùn)的主體，即從事非法營運(yùn)行為的人，是法律責(zé)任的承擔(dān)者。準(zhǔn)確認(rèn)定主體，是有效打擊的前提，故有討論的必要。對一般的非法營運(yùn)而言，主體認(rèn)定并不困難，但遇下列情形，對于主體認(rèn)定常有歧義，茲以實(shí)例析之。

1.利用他人車輛從事營運(yùn)時(shí)，主體的認(rèn)定

案例：王某駕駛一車牌為×××的微型面包車在某縣道上進(jìn)行非法營運(yùn)，被執(zhí)法人員查獲。經(jīng)查，該車系王父所有，無營運(yùn)證，王某當(dāng)日駕駛該車運(yùn)客10余次，每次均沿固定線路運(yùn)行，所收費(fèi)用20元/（人·次）。

分析：討論該案時(shí)，執(zhí)法人員對該行為構(gòu)成非法營運(yùn)均無異議，但對違法行為人是誰有兩種不同意見：一為王某，理由是非法營運(yùn)行為系王某所為；二為王父，因車系王父所有，若指認(rèn)王某，處罰文書將難以執(zhí)行。

與事件不同，行為是人的有目的的活動(dòng)。非法營運(yùn)行為人必以貪利為宗旨，故認(rèn)定行為人時(shí)應(yīng)考慮這一因素。該案中，王某顯然有獲利目的，因此認(rèn)定其為主體。

主張王父是主體的另一理由，是從事非法營運(yùn)的車輛是王父的。筆者認(rèn)為，違法行為人既可以用自有車輛從事非法營運(yùn)，也可以用他人的車輛從事非法營運(yùn)，車輛的所有權(quán)歸屬與主體的判定沒有關(guān)系。

然而，王父有沒有可能成為非法營運(yùn)行為的主體呢？回答是肯定的，但必須具備兩個(gè)要件：一是王父明知王某利用自己的車輛從事非法營運(yùn)行為，與王某之間存在“犯意聯(lián)系”或“共謀”；二是王父希望通過王某的行為獲取非法利益，或者已經(jīng)分享了利益。也就是說，在符合一定條件下，王父可稱為共同違法行為人。

2.掛靠經(jīng)營模式時(shí)，主體的認(rèn)定

案例：周某因超范圍經(jīng)營，被某縣運(yùn)管所執(zhí)法人員以涉嫌從事非法營運(yùn)查獲。經(jīng)查，該車系周某購買，掛靠在M公司。

分析：掛靠經(jīng)營是企業(yè)的一種經(jīng)營方式，經(jīng)營車輛由掛靠人出資購買，但行駛證上登記的車主是被掛靠人；掛靠經(jīng)營的本質(zhì)特征是“名義貸與”，即掛靠人利用被掛靠人的名義對外進(jìn)行經(jīng)營；作為貸與名義的對價(jià)，掛靠人應(yīng)向被掛靠人支付管理費(fèi)。

在討論該案的過程中，執(zhí)法人員對該行為構(gòu)成非法營運(yùn)均無異議，但對違法行為人是誰，有兩種意見：一認(rèn)為是周某；二認(rèn)為是M公司。

認(rèn)為是被掛靠人的理由主要有3點(diǎn)：一是認(rèn)為掛靠經(jīng)營是企業(yè)對經(jīng)營方式的選擇使用。經(jīng)營的主體既是企業(yè)，則掛靠人的行為應(yīng)是職務(wù)行為，而職務(wù)行為的責(zé)任應(yīng)由行為人所屬的單位——被掛靠人承擔(dān)。二是認(rèn)為掛靠經(jīng)營的本質(zhì)特征是“名義貸與”，被掛靠人通過貸與名義而獲取經(jīng)營上或運(yùn)行上的利益，就應(yīng)當(dāng)為其行為負(fù)責(zé)，此為被掛靠人作為違法行為人的實(shí)質(zhì)理由。三是認(rèn)為掛靠人以被掛靠人的名義進(jìn)行經(jīng)營，對旅客、托運(yùn)人或執(zhí)法人員而言，行為人是被掛靠人，也就是說，從行為外觀上看，違法行為人是被掛靠人。

筆者違法行為人是周某，理由如下：首先，掛靠經(jīng)營既是被掛靠企業(yè)的一種經(jīng)營方式，也是掛靠人的經(jīng)營方式。掛靠人通過貸入名義實(shí)現(xiàn)經(jīng)營目的，其與被掛靠人之間是一種平等的合作關(guān)系，是獨(dú)立的經(jīng)營者。換言之，掛靠人與被掛靠人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，非隸屬關(guān)系。因此，掛靠人的行為不是職務(wù)行為，其行為產(chǎn)生的責(zé)任也不應(yīng)由被掛靠人承擔(dān)，而應(yīng)由周某自負(fù)其責(zé)。其次，行政責(zé)任的承擔(dān)以行為人有過錯(cuò)為要件，本案中超范圍經(jīng)營的過錯(cuò)在周某，與被掛靠人M公司無關(guān)，因此應(yīng)由周某承擔(dān)超范圍經(jīng)營的行政法律責(zé)任。再次，本案中超范圍經(jīng)營這一非法營運(yùn)的違法行為是由周某直接組織實(shí)施的，因此，周某是非法營運(yùn)的行為人，應(yīng)由周某承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。

運(yùn)行支配及利益是認(rèn)定民事侵權(quán)責(zé)任人時(shí)采用的理論，認(rèn)定行政違法行為人主要看誰從事了該行為，誰有過錯(cuò)。行為的外觀則是判定違法行政行為主體時(shí)應(yīng)考慮的因素，不能作為認(rèn)定違法行為人的充分依據(jù)。

三、結(jié)論

應(yīng)當(dāng)重新給定一個(gè)科學(xué)的經(jīng)營性道路運(yùn)輸行為的定義，新的定義應(yīng)當(dāng)考慮：服務(wù)對象的調(diào)整，將特定服務(wù)對象包含其中；不能將經(jīng)營性運(yùn)輸行為僅框定于客車一種交通工具，應(yīng)謹(jǐn)慎厘定其他交通工具與非法營運(yùn)之間的關(guān)聯(lián)性。建議定義為：經(jīng)營性道路運(yùn)輸，是指面向他人提供的、以營利為目的的道路運(yùn)輸行為。認(rèn)定以營利為目的要件時(shí)，不能輕率地認(rèn)為發(fā)生了費(fèi)用結(jié)算（收錢）就是以營利為目的。

非法營運(yùn)行為是一種貪利性行為，有獲利目的是認(rèn)定主體應(yīng)考慮的關(guān)鍵；車輛的所有權(quán)歸屬與主體的認(rèn)定不存在因果關(guān)系；處罰決定是否難以得到執(zhí)行與認(rèn)定主體亦無關(guān)；車輛所有人與利用人都有可能成為非法營運(yùn)行為主體。掛靠經(jīng)營下，非法營運(yùn)的主體是掛靠人。

不按批準(zhǔn)的站點(diǎn)、規(guī)定的線路、班次行駛，與超越許可事項(xiàng)經(jīng)營類的非法營運(yùn)行為都超越了許可事項(xiàng)，區(qū)別二者的要害在于是否有攬客、上下客等客運(yùn)經(jīng)營行為。

（作者單位：民盟長安大學(xué)委員會(huì)）

10.3963/j.issn.1006-8864.2014.3.003