楊云霞

(西北工業(yè)大學(xué) 法學(xué)系， 陜西 西安　710072)

對于反向歧視一詞,界定眾多,根據(jù)《美國傳統(tǒng)英語詞典》,反向歧視是對占主導(dǎo)地位或多數(shù)人群體的一種歧視,尤其指產(chǎn)生于為糾正對少數(shù)族裔群體或處于不利地位的群體的歧視而制定的政策中的歧視[1]。美國1964年頒布的《民權(quán)法案》第七章(Title VII of the Civil Rights Act of 1964,以下簡稱Title VII)的初衷旨在消除職場對特定群體如少數(shù)族裔和婦女的歧視,在其實施后的數(shù)年中,雇主們相繼采取了法院授權(quán)的肯定性行動、自愿性肯定性行動或非自愿性肯定性行動，給予少數(shù)族裔群體優(yōu)惠待遇以消除歧視。然而,在20世紀(jì)70年代起,白人男性基于此提起了第一例就業(yè)反向歧視的訴訟，并得到了法院的認(rèn)可,至今已有大量的訴訟案件出現(xiàn),相當(dāng)一部分反向歧視的訴求得到了法院的支持。而在中國,盡管也有反向歧視的媒體報道,但真正的反向歧視案件并未出現(xiàn)。究其原因,在于中美兩國在這一方面的法律基礎(chǔ)及社會條件存在差異。從已有的研究來看,主要關(guān)注肯定性行動這一問題,反向歧視被作為肯定性行動的一個結(jié)果加以研究。而對于作為一種獨立問題存在的反向歧視來講,對其存在基礎(chǔ)的研究是糾正就業(yè)歧視的根本所在。本文通過對中美兩國的比較分析,試圖對我國糾正就業(yè)歧視、完善反歧視立法提供一點思路。

一、美國司法中認(rèn)可反向歧視的基礎(chǔ)

(一)法律基礎(chǔ)

1.法律并不認(rèn)為肯定性行動是必然合法的目前,美國對于《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(111號公約)等均沒有加入,這些公約中所包含的暫行特別措施自然不是美國的法律淵源之一。而且,從美國政府或雇主現(xiàn)已采取的肯定性行動措施來看,無論是政府合同還是雇主實施的法院授權(quán)的肯定性行動、自愿的或非自愿的肯定性行動計劃,有很多是以行政命令的形式出現(xiàn)的,如1941年羅斯福的8802號行政命令、1961年肯尼迪的10925號行政命令、1967年約翰遜總統(tǒng)的11375號行政命令等,而非根據(jù)國際公約或國內(nèi)成文法或判例法授權(quán)的。所以,肯定性行動計劃的合法性問題成為一個頗受爭議的話題,對于因為采取肯定性行動計劃等平權(quán)措施而產(chǎn)生的反向歧視之訴,自然無法借法律授權(quán)或合法性依據(jù)之名義來駁回其訴訟。

2.民權(quán)法等法律提供了認(rèn)可反向歧視的空間在某些法案下,不存在認(rèn)可反向歧視的可能,如1990年的《身心障礙法案》或稱《美國殘疾人法》(the Americans with Disabilities Act,簡稱ADA),因為對于普通人,無法證明自己因為非殘疾而受到反向歧視。但在Title VII和1967年《反對就業(yè)年齡歧視法》(The Age Discrimination in Employment Act,以下簡稱ADEA)下則存在認(rèn)可反向歧視的法律空間。Title VII旨在保護所有的人免受歧視,無論其種族、性別,這其中包含的意思必然是白人男性同樣受到反歧視的保護。在法院審理McDonald v. Santa Fe Trail Transportation Company案時,就是援引了Title VII而認(rèn)定雇主構(gòu)成反向歧視。繼該案之后,任何人基于種族或性別而遭受歧視均可依據(jù)Title VII主張其權(quán)利。在ADEA中,規(guī)定了受保護的群體是40歲及以上的人。但在各州的成文法中則不盡然,有大約29個州的立法中沒有界定受保護的年齡,或界定為實際年齡(chronological age)或18歲及以上。所以,在這些成文法下,反向歧視的主張極有可能成立,事實上,有些原告的確勝訴了[2]。

3.大量的司法判例確認(rèn)了反向歧視的違法性由于美國各個法院對反向歧視的界定不完全相同,所以使得就業(yè)反向歧視案件的類型也呈現(xiàn)出多樣化:第一類是由于雇主或國家采取了肯定性行動，從而導(dǎo)致原有的多數(shù)人群體認(rèn)為被反向歧視,大多數(shù)的案件屬此類;第二類是由于原有的多數(shù)人群體沒有被納入到反歧視立法保護范圍中,所以認(rèn)為被反向歧視,這其中不存在肯定性行動[3],如McDonald v. Santa Fe Trail Transportation Company案中,白人認(rèn)為自己被解雇而黑人受到Title VII的保護沒有被解雇,法院認(rèn)可了反向歧視的存在;第三類是認(rèn)為由于雇主的宗教信仰而導(dǎo)致非同一教派的雇員遭受歧視,由于這不同于傳統(tǒng)的由于雇員的宗教信仰而被雇主歧視,所以也被稱為反向歧視,如Noyes v. Kelly Services案中,原告訴稱公司的主管只提拔和主管自己屬于同一個宗教組織的同事,而不提拔她,所以她認(rèn)為對自己構(gòu)成了反向歧視[4]。本文主要研究與肯定性行動有關(guān)的就業(yè)反向歧視案件。

從美國已有司法判例來看,與肯定性行動相關(guān)的反向歧視案件出現(xiàn)在下列三種情況下:一是白人(或男性)雇員或應(yīng)聘人訴稱:少數(shù)族裔(或女性)雇員或應(yīng)聘人依照自愿的肯定性行動基于其種族或性別得到了優(yōu)惠待遇,而自己因此被歧視;二是白人(或男性)雇員對非自愿的肯定性行動提出質(zhì)疑:對于司法上證明了的歧視,法院授權(quán)的救濟導(dǎo)致了用優(yōu)惠待遇來補償少數(shù)族裔(或女性)雇員。這在就業(yè)中是很典型的。在上述兩種情況下,雇主基于種族或性別而作出決策是沒有爭議的,所以說,反向歧視的訴求很多時候是對肯定性行動計劃的一大挑戰(zhàn)。第三種情況是,提出申訴的白人(或男性)雇員訴稱:只有少數(shù)族裔(或女性)獲得優(yōu)惠待遇,并認(rèn)為肯定性行動計劃甚至“良性”動議都是沒有必要的[5]。

在上述幾種類型案件的司法判決中,已認(rèn)定了多起反向歧視原告勝訴,這些判例的存在,使得反向歧視具有了判例法意義上的法律依據(jù)。根據(jù)美國勞工部(DOL)的報告顯示,1990—1994年間,在3 000例以上的就業(yè)歧視案件中,有約100例反向歧視訴訟[6],盡管這一數(shù)字很小,但很多案件的判決成為處理該類案件的重要參考和依據(jù)。如從已有的案件及裁判結(jié)果來看,目前法院已認(rèn)定了反向種族歧視、反向性別歧視,而對于反向年齡歧視仍存在爭議。

(二)理論基礎(chǔ)

在美國,反向歧視訴訟之所以被認(rèn)可并頻繁出現(xiàn),其理論的支撐作用也是必不可少的。其中最有影響的便是歧視的膚色色盲理論(Colorblindness Theory)。這一理論可以追溯到1883年,在Pless v. Ferguson案中,美國聯(lián)邦最高法院大法官哈倫(John Marshall Harlan)力排眾議,在這一著名的民權(quán)案件中,寫下了美國憲法史上的一句名言:“美國憲法是色盲,它既不知道也不容忍在公民中劃分等級。在享有民權(quán)方面,所有公民在法律面前一律平等,卑賤者和高尚者都一視同仁。當(dāng)涉及由國家最高法律保障的民權(quán)時,法律只論人而不考慮他的背景或膚色。”[7]今天,膚色色盲理論日臻完善,它的含義源自公平概念,它很少甚至根本不涉及歷史或社會條件。在該理論下,Title VII被認(rèn)為是“完全地禁止就業(yè)中的種族歧視,當(dāng)雇主在作就業(yè)決策時,禁止其考慮種族因素,無論是白人或黑人?！笔聦嵣?在嚴(yán)格的膚色色盲假設(shè)下,偏袒傳統(tǒng)上處于不利地位的種族——少數(shù)族裔的法律也將被視為不公平。該理論認(rèn)為,對白人男性的歧視和對少數(shù)族裔以及婦女的歧視一樣嚴(yán)重。所以,該理論禁止采取任何形式的肯定性行動,相應(yīng)的,它完全認(rèn)可反向歧視的存在。

當(dāng)然,并非所有理論都支持反向歧視,被保護階層理論(Protected Class Theory)則與膚色色盲理論針鋒相對。該理論的含義源自歧視的現(xiàn)實世界的狀況(包括歷史的和現(xiàn)代的),源自相關(guān)法規(guī)的歷史承接性。例如,該理論認(rèn)為Title VII的根本目的在于“確保雇傭機會的均等并減少歧視性的實踐及策略,因為這導(dǎo)致了職業(yè)環(huán)境的種族分層,對少數(shù)族裔產(chǎn)生了不利。”該理論認(rèn)為對少數(shù)族裔的歧視比對白人男性的歧視更嚴(yán)重。所以它完全認(rèn)可肯定性行動而排斥絕大多數(shù)的反向歧視訴求[8]。

事實上,這兩個相對立的理論并非僅僅是針對反向歧視而言的,它們之間存在著本質(zhì)上的差別——理論目標(biāo)的不同,即是讓某些目標(biāo)群體獲得結(jié)果的平等還是形式上的平等,是實現(xiàn)社會領(lǐng)域中各群體之間長期的動態(tài)的平等還是短期的靜態(tài)的平等。

(三)社會基礎(chǔ)

在美國,就業(yè)中的反向歧視案件之所以數(shù)量較多,與其歷史環(huán)境及社會現(xiàn)實狀況有著密不可分的關(guān)系。美國漫長的種族歧視歷史,造成了種族間的極度不平等以及發(fā)展的嚴(yán)重不平衡,而且造就了社會多數(shù)人群體和少數(shù)族裔群體的分層。因此,在世界范圍內(nèi)美國政府最早倡導(dǎo)實施肯定性行動。20世紀(jì)30年代,美國首次使用了肯定性行動,對早期的工會成員、工會領(lǐng)導(dǎo)者、退伍老兵和殘疾人長期在勞動力市場上受到的不公平待遇進行干預(yù),把他們優(yōu)先安排納入勞動力市場。盡管如此,對于缺乏福利國家價值觀念的美國,自由競爭的意識形態(tài)、個人主義和形式上平等始終占據(jù)著意識形態(tài)的主流。盡管在20世紀(jì)60年代開始大范圍實施糾正種族歧視的肯定性行動,但由于多數(shù)人群體已經(jīng)習(xí)慣了固有的優(yōu)勢地位及獲取優(yōu)勢資源,而肯定性行動本身就是對這一優(yōu)勢地位觀念的顛覆與重建,因而在實施肯定性行動不久后的20世紀(jì)70年代便出現(xiàn)了第一例反向歧視訴訟,進而出現(xiàn)了反對糾正種族歧視的浪潮。如1996年底加州政府通過公投,決定政府不再基于種族、性別等歧視或優(yōu)待任何個人或團體;1997年,加州大學(xué)公開宣布廢除肯定性行動政策;2006年,密西根州也通過了“全面廢除肯定性行動”的提案。這實質(zhì)上是政治化的種族、性別問題在法律領(lǐng)域的反映。

二、中國不存在反向歧視的基礎(chǔ)

在中國,有著不同于美國的社會意識傳統(tǒng)和立法理念:認(rèn)可并強調(diào)國家在社會管理中的主導(dǎo)作用,在法律領(lǐng)域注重弱者保護,在反歧視立法中強調(diào)形式平等,逐步開始運用暫行措施調(diào)整就業(yè)制度層面的不平等。目前,無論是在立法層面還是司法實踐層面,反向歧視都仍缺乏存在基礎(chǔ)。

第一，法律確認(rèn)了特殊措施的合法性,導(dǎo)致基于特殊措施的行為很難被認(rèn)定為反向歧視。這里的特殊措施包括兩類：一類是暫行特別措施,另一類是特殊保護措施。首先來分析暫行特別措施的合法性。目前,我國已加入了《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》《消除一切形式種族歧視公約》《消除一切形式婦女歧視公約》《男女工人同工同酬公約》《就業(yè)與職業(yè)歧視公約》《就業(yè)政策公約》等,這些公約中或多或少都對暫行特別措施作了規(guī)定：一方面,公約規(guī)定了對所采取的暫行特別措施不得視為歧視;另一方面,國際公約作為我國的法律淵源之一,為暫行特別措施的合法性提供了法律依據(jù)。此外,我國現(xiàn)存的為數(shù)不多的暫行特別措施也都是以國內(nèi)法為其合法性的依據(jù)?；诖?暫行特別措施的實施不會引發(fā)反向歧視的訴訟。其次分析特殊保護措施的合法性。基于對弱勢群體的保護理念,我國分別針對婦女、未成年人、老年人、殘疾人制定了相應(yīng)的保護法。此外,在《勞動法》中對于婦女這一弱勢群體的勞動權(quán)益專門作了特殊保護規(guī)定。所以說,就業(yè)中特殊保護制度在中國的合法化,使得基于特殊保護而提出的反向歧視的訴求難以成立。

第二，暫行特別措施的實施很有限。在《就業(yè)促進法》中,第17、18條規(guī)定對于安置殘疾人的企業(yè)、殘疾人自辦的企業(yè)、失業(yè)人員自辦企業(yè)等給予稅收優(yōu)惠、經(jīng)營場地等方面的照顧，并免除行政事業(yè)性收費等。第28條規(guī)定就業(yè)中“依法對少數(shù)民族勞動者給予適當(dāng)照顧”。第52條提出了對就業(yè)困難人員“采取稅費減免、貸款貼息、社會保險補貼、崗位補貼等辦法,通過公益性崗位安置等途徑,實行優(yōu)先扶持和重點幫助”。但對基于性別、民族、種族等的就業(yè)歧視,無論是政府或企業(yè)所采取的暫行特別措施仍很少。即使是實施上述措施,也只是在很小的領(lǐng)域中惠及極少數(shù)的群體,尚未在意識層面構(gòu)成對原有強勢群體反向歧視的沖擊。目前對女性、農(nóng)民工等群體的歧視仍是就業(yè)歧視的主流,基于此社會現(xiàn)狀不可能提出反向歧視訴訟。此外,就業(yè)歧視案件進入訴訟的障礙也是反向歧視案件尚未出現(xiàn)的重要原因。

三、研究反向歧視對于中國本土的借鑒

盡管中國尚欠缺反向歧視的存在基礎(chǔ),但是,對于這一問題的研究無論是從理論層面還是立法實踐層面，都有著借鑒價值。

(一)糾正理論研究中的偏差

目前,國際上對反向歧視的定性尚不統(tǒng)一,如有人認(rèn)為只是一種偏見,有人認(rèn)為已構(gòu)成歧視。在反向歧視與肯定性行動的關(guān)系中,也有不同的觀點:有人認(rèn)為肯定性行動的結(jié)果造成了反向歧視,也有人認(rèn)為肯定性行動和其他優(yōu)惠措施本身就對多數(shù)人群體構(gòu)成了反向歧視,還有人認(rèn)為肯定性行動并不產(chǎn)生反向歧視,而是一種補償性正義(compensatory justice)。而且,到目前為止,國際上對于推進不歧視的方式在名稱上尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識,不同的國家使用不同的名稱；即使在同一國家，支持者和反對者在其名稱的使用上也存在爭議。在英文名稱中就有很多,如Compensatory justice(補償性正義)、Differential treatment(不同待遇)、Employment equity(公平就業(yè))、Positive action(積極行動)、Positive discrimination(積極歧視)、Positive measures(積極措施)、Preferential policies(優(yōu)惠政策)、Reverse discrimination(反向歧視)、Special measures(特別措施)、Temporary special measures (暫行特別措施)、Affirmative Action(肯定性行動)等[9](P51)。在諸多名稱中,如何選擇使用,筆者認(rèn)為,應(yīng)使用符合本國語言習(xí)慣以及語境的詞匯,從積極的正面制定及實施反歧視制度,這樣更有利于糾正歧視而非制造新的歧視或產(chǎn)生歧義。此外,當(dāng)前研究中還存在著一些界定錯誤,如有人提出了應(yīng)“建立反向歧視法律制度以實現(xiàn)不同社會群體之間的平等,消除歧視”,顯然是將間接歧視與反向歧視混為一談。所以,對反向歧視的研究對于糾正理論研究上的偏差具有重要的意義。

(二)為合理的暫行特別措施的出臺提供反向借鑒

暫行特別措施之所以從起始之初就不斷遭到反對,其中一個原因在于它缺乏一套完整的評定機制,如怎樣合理地判斷和證明弱勢群體、措施實施的社會效果、措施應(yīng)終止的時間節(jié)點等。即使從美國的立法和司法實踐來看,也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。所以,反向歧視的司法實踐提供了完善暫行特別措施的契機。

在美國,法院通過對反向歧視案件的研究以及司法實踐,逐漸總結(jié)出了一系列的完善肯定性行動或自愿性計劃的指導(dǎo)方針,如在United Steelworkers of America v. Weber案中,法院創(chuàng)設(shè)了私營部門的自愿性計劃的指導(dǎo)方針:(1)計劃必須反映成文法的目的,即計劃必須給少數(shù)族裔開啟就業(yè)機會,以打破種族隔離的舊有模式;(2)計劃不能不必要地妨礙其他雇員的利益;(3)計劃必須是暫時性的,它應(yīng)有一個明確的終點:即一個勞動力市場大體上實現(xiàn)了多數(shù)人和少數(shù)族裔之間的種族平衡時。在Johnson v. Transportation案中,法院進一步對肯定性行動提出了指導(dǎo)方針:(1)肯定性計劃的設(shè)計,旨在減少機構(gòu)中因傳統(tǒng)職業(yè)種族隔離而導(dǎo)致的勞動力不平衡;(2)計劃不能妨礙男性雇員的權(quán)利或給他們的就業(yè)設(shè)置絕對的障礙;(3)不能侵犯一個工作的“絕對的授權(quán)或法定期待”;(4)肯定性計劃的目的是達到勞動力的平衡,而不是維持這一平衡[10]。此外,在對自愿肯定性行動計劃的審查中,司法中形成了兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是憲法標(biāo)準(zhǔn)，采用嚴(yán)格審查制(strict scrutiny)；二是Title VII標(biāo)準(zhǔn)，采用中間審查制(intermediate scrutiny)。這些指導(dǎo)方針及審查制度，比《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》中所規(guī)定的“此等措施的后果不致在不同種族團體間保持個別行使的權(quán)利,且此等措施不得于所定目的達成后繼續(xù)實行”和“不得因此導(dǎo)致維持不平等的標(biāo)準(zhǔn)或另立標(biāo)準(zhǔn);這些措施應(yīng)在男女機會和待遇平等的目的達到之后,停止使用”更為具體,也更有可操作性。

當(dāng)然,美國救濟歧視的措施中也有一些反面的教訓(xùn)是值得借鑒的。如肯定性行動中的配額制,在使用的過程中不斷受到違憲的質(zhì)疑，在Bakke案中,最高法院認(rèn)為苛刻的僵化的種族配額制(strict and rigid racial quota)是違憲的[11];而臨時的“量身定做”的配額制(temporary and “narrowly tailored” quota systems)則是允許的,例如,在United States v. Paradise案中,美國阿拉巴馬州警銜晉升中的“每提升一名白人警官也相應(yīng)地提升一名黑人警官”的配額制則被判定是合法的。

目前,我國針對特殊群體所采取的暫行特別措施還較少,但是,這并不是說反向歧視問題的研究在我國沒有必要或說是個偽命題,因為政府在履行其國際公約義務(wù)的過程中,會隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展而適時推出一些措施救濟歧視。這就必然涉及到其合理性問題,以及是否存在引發(fā)反向歧視的不恰當(dāng)因素,所以上述肯定性計劃的指導(dǎo)性原則或標(biāo)準(zhǔn)對于我國制定合理的暫行特別措施以糾正歧視，同樣具有重要的借鑒價值。

(三)為就業(yè)平等權(quán)的研究提供新的視角

對就業(yè)反向歧視的認(rèn)可或反對實際上集中反映了這樣一個問題:如何看待平等就業(yè)權(quán)中的平等,它是一種起點的平等、規(guī)則的平等，還是結(jié)果的平等?如果認(rèn)可反向歧視,在群體層面上,實際上就是對歷史上本已處于弱勢地位被邊緣化的少數(shù)群體的進一步邊緣化,因為修正已有歧視的暫行特別措施必然帶有差別待遇的成分以補償歷史上對這一群體的“虧欠”,對反向歧視的認(rèn)可必然引發(fā)對暫行特別措施的干預(yù)與調(diào)整。如果不認(rèn)可反向歧視,承認(rèn)暫行特別措施的合法性,在個體層面上,則必然面臨著強勢群體中的個體的平等權(quán)受侵犯的問題,正如反向歧視的支持者所強調(diào)的“不能以犧牲現(xiàn)實世界的個體的平等權(quán)為代價來彌補歷史上的不平等,這無疑會制造新的不平等;由現(xiàn)實生活中的并未歧視他人的白人個體來償還歷史上對黑人群體的欠債,這對白人顯然是不公平的”。所以,基于這一兩難困境,對平等就業(yè)權(quán)的合理解釋則極為必要。本文認(rèn)為,平等不是絕對化的平等,應(yīng)是抽象平等與具體平等的統(tǒng)一,是絕對平等與相對平等的統(tǒng)一,是機會平等與結(jié)果平等的統(tǒng)一[12],是歷史平等與現(xiàn)實平等的統(tǒng)一,是動態(tài)平等與靜態(tài)平等的統(tǒng)一。只有基于這一思路,才能徹底糾正業(yè)已存在的就業(yè)歧視，并真正保護弱勢群體的利益,這一點對于我國反對就業(yè)歧視制度的建立及其實施極為必要。

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