印慶余

一個復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)鏈中，不同環(huán)節(jié)受337調(diào)查的影響各異。以智能手機為例，芯片公司生產(chǎn)芯片，軟件公司編寫應(yīng)用軟件，然后手機廠商將所有部件組裝成一個終端產(chǎn)品，自己或者由另一方出口到美國。手機進入美國之后，銷售商或者服務(wù)商（如AT&T、Verizon等）銷售給用戶，用戶可能會在使用過程中下載更多的應(yīng)用軟件。你的公司位于產(chǎn)業(yè)鏈的哪個環(huán)節(jié)？面臨什么樣的337調(diào)查風(fēng)險？

下游企業(yè)：ITC無權(quán)對非被告公司下達禁令，但被告客戶仍受影響

2008年美國聯(lián)邦巡回上訴的Kyocera的判決，很大程度上改變了ITC（美國國際貿(mào)易委員會）頒發(fā)有限排除令的條件，影響了后來許多原告的訴訟策略。

在Kyocera一案中，Broadcom（博通）提起了針對Qualcomm（高通）的337調(diào)查，并成功向ITC證明了高通進口的芯片侵犯其專利權(quán)利。據(jù)此，ITC頒發(fā)了有限排除令，排除高通被判侵權(quán)的芯片以及所有含有侵權(quán)芯片的下游產(chǎn)品。這在當(dāng)時并不奇怪，因為ITC下達有限排除令時常會包含下游產(chǎn)品，哪怕下游廠商并沒有被列為調(diào)查案的被告。這樣的做法對目標是上下游產(chǎn)業(yè)鏈的原告來說非常省心省力。如果專利是針對芯片里的某個功能，只要告了芯片生產(chǎn)商，就可以將芯片連同終端設(shè)備一網(wǎng)打盡。

很多人曾經(jīng)以為，ITC的排除令只需要對物的管轄權(quán)。但是上訴法院在Kyocera的判決顛覆了這一看法。從Kyocera之后，下游的廠商如果沒有被列為被告，ITC是無權(quán)下達針對下游廠商或其產(chǎn)品的有限排除令的。

這樣一來，原告就陷入一個兩難境地。如果想獲得針對下游企業(yè)的排除令，就必須將其列為被告，或者申請普遍排除令。如果下游市場百花齊放，列出所有企業(yè)會使得案件變得非常復(fù)雜，有時候甚至完全不可能，并且訴訟成本很高。申請普遍排除令因為條件苛刻又難上加難。

所以有時候我們會看到這樣一個狀況：一個337調(diào)查案件，只針對上游零部件生產(chǎn)商，盡管經(jīng)過海關(guān)的只是下游產(chǎn)品。根據(jù)Kyocera一案，下游企業(yè)貌似高枕無憂。其實不然。你的產(chǎn)品必須不斷出貨，雖然原告沒有告你，你一定會惴惴不安：如果繼續(xù)使用被告的零部件，我會不會成為下一個被告？

這恰恰是某些原告故意采取的一個策略，而且常常奏效。面臨被訴的風(fēng)險，你不得不考慮其它選擇。原告可能是另一個芯片廠商，希望你采用它的產(chǎn)品?；蛘咚褪悄愕闹苯痈偁帉κ郑Ｍ麖氐状騺y你的商業(yè)計劃。

對一個下游廠商而言，如果專利技術(shù)屬于芯片領(lǐng)域，你沒有很多控制能力，因為你不知道其他的芯片產(chǎn)品是不是也有侵權(quán)風(fēng)險，你也不可能自己設(shè)計一個新的方案避開專利。你能做的就是在進入美國市場之前做好調(diào)研，盡量避免知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險較大的供應(yīng)商，或者在購買合同里要求一個比較強有力的保障條款。

上游企業(yè)：產(chǎn)品沒有進口，禁令沒有意義

零部件廠商一朝醒來，發(fā)現(xiàn)被ITC調(diào)查了。肯定是下游廠商行為所致，因為你生產(chǎn)的部件從來不會自己跑到美國去，你也沒有雇傭誰將你的部件運到美國去。

你面臨一個選擇：應(yīng)訴？還是隨它去？

從法律上講，ITC對零部件廠商下達有限排除令的可能性不大。法律條款明白講了，有限排除令必須是針對被判定違反337條款的那個“人”（包括企業(yè)）所進口的產(chǎn)品（“imported by any person violating the provision of this section”）。Kyocera一案判決也特別強調(diào)了這一點。即便ITC下達一個針對零部件廠商的排除令，這樣的排除令也沒有太多實際意義，因為海關(guān)并不會看到從這個廠商運過來的違禁產(chǎn)品，因而也無法排除。

但是，相信絕大部分上游企業(yè)肯定不會就此草率決定不應(yīng)訴，因為這樣做等于是棄客戶于不顧。上游企業(yè)通常在銷售合同里給下游客戶提供了補償保證，如果原告另案再告下游客戶，屆時還是逃不過一筆可觀的訴訟費。而且下游客戶被卷入案件后常常會“棄暗投明”，選擇競爭對手的產(chǎn)品，徹底避開傷腦筋的訴訟。

即便下游暫時沒有被告，上游企業(yè)不應(yīng)訴也很容易引起客戶誤解為專利侵權(quán)確實存在而理虧。沒有哪個客戶愿意自己的生意被籠罩在可能被訴的陰影下，上游企業(yè)的后續(xù)銷售會受很大影響，商業(yè)上的損失或者聲譽上的損失可能無法彌補。

當(dāng)然，如果美國市場只占營業(yè)額的很小一部分，花費幾百萬美元打一場337訴訟可能不是一個很好的選擇。但是如果美國市場很重要，為客戶，也為自己，積極應(yīng)訴幾乎是不二的選擇。

2012年圣誕節(jié)前夕，美國Nuance（紐昂絲）公司向國際貿(mào)易委員會（ITC）提起337調(diào)查申請，指控上海觸寶科技技術(shù)有限公司的軟件鍵盤輸入產(chǎn)品侵犯其五項專利，要求ITC頒發(fā)有限排除令。同案被告還有美國的一個觸寶從未聽說過的零售商Personal Communications Devices， LLC （PCD）。PCD銷售的手機含有觸寶的產(chǎn)品。ITC于2013年一月立案調(diào)查，案號864。

觸寶自己并沒有向美國直接輸入產(chǎn)品。觸寶的軟件鍵盤輸入產(chǎn)品可以通過兩種渠道到達用戶。一條途徑是通過手機制造商如中興，華為，宏達等預(yù)安裝觸寶產(chǎn)品在手機上銷售給用戶。二是通過觸寶的網(wǎng)站和Google Play網(wǎng)站向終端用戶提供下載。

這就意味著，即便ITC下達一個針對觸寶產(chǎn)品的有限排除令，這樣的排除令也不會有什么效力，因為觸寶產(chǎn)品不會獨立從海關(guān)進口產(chǎn)品。下游客戶雖然可能進口含觸寶產(chǎn)品的手機，但是案件中的被告并沒有觸寶的下游客戶。根據(jù)Kyocera一案的判決，ITC無權(quán)向非調(diào)查對象下達有限排除令。

但是觸寶仍然選擇了積極正面地應(yīng)訴，通過將近十個月，跨越中國和美國兩個戰(zhàn)場的努力，一步步迫使紐昂絲放棄其專利侵權(quán)訴求，最后不得不在開庭前夕和解撤案。觸寶積極應(yīng)訴的策略既保護了客戶的利益，也保護了自己在美國市場的長期利益。

軟件企業(yè)：電子傳輸，會不會被調(diào)查？endprint