蘇東波

什么是民法精神？有學(xué)者認(rèn)為， 民法精神是自然人人格平等， 法律在調(diào)整本財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系時(shí)對(duì)雙方實(shí)施同等保護(hù)， 這也是民法的直接宗旨， 民法各基本原則如意思自治、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等最終都派生于這一宗旨[1]。筆者比較贊成這一觀點(diǎn)并概括為：民法精神是以“平等理念”為核心，包括意思自治等各項(xiàng)基本原則在內(nèi)的綜合體。

在我國(guó)，隨著“人本主義”“以人為本”觀念的確立和發(fā)展，公民對(duì)自身權(quán)利的保障，譬如對(duì)平等權(quán)、自由權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)要求的呼聲越來越高，而傳統(tǒng)的以“扁平型”的“命令—服從”為本質(zhì)特征的權(quán)力行使模式，是一種管制型的、權(quán)力型的和單向的模式，在這種模式下，國(guó)家管理成本高、效率低，社會(huì)效果不佳，因此，已經(jīng)不適合當(dāng)今社會(huì)的需要。在歐美國(guó)家，上個(gè)世紀(jì)七八十年代推行了公共行政改革，促進(jìn)了行政法對(duì)民法精神的大力借鑒。在我國(guó)，上個(gè)世紀(jì)十一屆三中全會(huì)召開以后，國(guó)家的中心任務(wù)從“階級(jí)斗爭(zhēng)”、戰(zhàn)爭(zhēng)防備轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，并且將純計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式逐漸轉(zhuǎn)化成有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)、文化、教育等體制上的桎梏（由于當(dāng)時(shí)國(guó)家和社會(huì)的治理主要靠政策和行政命令，因此，這種桎梏主要是指上層建筑的理念、政策和行政命令）被打破，國(guó)家、社會(huì)的一系列關(guān)系得到重新調(diào)整，主要表現(xiàn)在通過管制型的行政法對(duì)近現(xiàn)代民法精神的借鑒，從而使經(jīng)濟(jì)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中解放出來，走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；使社會(huì)從政治社會(huì)逐步往市民社會(huì)方向發(fā)展，特別是鄧小平同志南巡的講話，將人民從思想桎梏中解放出來，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得以逐步確立、市民社會(huì)要素開始孕育乃至初步形成。這些都離不開行政法（行政權(quán)力）的謙抑接納和民法（私權(quán)）的滲透。如，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上，實(shí)行政企分開，由企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)，在市場(chǎng)里國(guó)企、私企法律地位平等；在社會(huì)管理上，把可以由社會(huì)機(jī)構(gòu)完成的社會(huì)管理事項(xiàng)還給社會(huì)等等。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日趨成熟和市民社會(huì)的進(jìn)一步孕育的同時(shí)，包括行政法和民法在內(nèi)的多部法律也紛紛制定、頒布和實(shí)施。行政法對(duì)民法的借鑒也可圈可點(diǎn)，比如，行政訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人在訴訟中的地位平等，等等。

（一） 引入平等的理念

如上文所述，傳統(tǒng)的行政行為是一種“管制的”“權(quán)力型的”和“單向的”性質(zhì)，在“命令—服從”的模式和強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器強(qiáng)制力作為后盾的前提下，行政主體與行政相對(duì)人是不平等的。然而，隨著“個(gè)人主義”“自由主義”和“以人為本”的理念的普及，以及社會(huì)生活和行政事務(wù)的復(fù)雜化，傳統(tǒng)的公共行政管理手段和理念已經(jīng)顯得簡(jiǎn)單和不合時(shí)宜，此時(shí)，政府不得不加強(qiáng)與行政相對(duì)人的溝通、對(duì)話乃至合作，而這就需要一個(gè)前提：政府必須俯下身子與相對(duì)人平等對(duì)話。如今，我國(guó)正在建設(shè)“公共服務(wù)政府”，這正是作為民法精神核心地位的平等理念演繹、滲透的邏輯終點(diǎn)。只有把行政相對(duì)人作為平等的人，作為行政服務(wù)的對(duì)象，我國(guó)的公共服務(wù)才能在理念上先行。從自然法意義上，近現(xiàn)代國(guó)家（政府）權(quán)力來源正是私權(quán)讓與的結(jié)果，不讓與的都屬于私權(quán)的范圍，由此可知，公權(quán)力沒有理由將行政相對(duì)人置于隸屬地位。然而在我國(guó)，由于長(zhǎng)期實(shí)行蘇聯(lián)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，“（社會(huì)主義國(guó)家）不承認(rèn)任何私法……經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”[2]，在這種意識(shí)形態(tài)下，私法的存在實(shí)際上是不被承認(rèn)的，公民實(shí)際上是一條條都被計(jì)劃經(jīng)濟(jì)這張大網(wǎng)的網(wǎng)格卡住的魚。因此，純計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，談不上行政法（公法）對(duì)民法（私法）精神的借鑒。如今，“（我國(guó)）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展必將打破一切不利于個(gè)人、企業(yè)獨(dú)立參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的束縛，由這些獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)人主宰社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的市民經(jīng)濟(jì)社會(huì)正在逐步建設(shè)中”“中國(guó)現(xiàn)在雖然不是成熟的市民社會(huì)，但至少是形成中的市民社會(huì)……中國(guó)應(yīng)在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上發(fā)展社會(huì)主義市民社會(huì)?！盵3]“讓人民生活得更有尊嚴(yán)”[4]就是首先要將行政相對(duì)人置于平等的地位。

（二） 對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的運(yùn)用

以前，作為管制型的行政權(quán)是神圣的，其給人一種高高在上的態(tài)勢(shì)，不可能主動(dòng)引入民法精神，而且似乎代表政府作出行政行為的行政機(jī)關(guān)從來就沒有“食言”過或者就算“食言”了，也不會(huì)改正，否則就失去了權(quán)威。自從引入民法精神后，這種情況得以改變，行政主體不再是一個(gè)“神”，它也會(huì)“食言”，既然因“食言”而失信于民，那么就應(yīng)當(dāng)自我糾正并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，“有錯(cuò)必糾”理所當(dāng)然。誠(chéng)實(shí)信用原則被稱為民法的“帝王條款”，其重要性可見一斑，被行政法吸收后，稱為行政法上的“信賴保護(hù)原則”“信賴誠(chéng)實(shí)原則乃至信賴保護(hù)原則，是將私人間適用的法原理適用于行政關(guān)系的情況?！盵5]也就是說，如果公民因基于對(duì)行政權(quán)力的信賴而產(chǎn)生正當(dāng)?shù)睦?，那么這種利益應(yīng)當(dāng)被保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得撤銷這種信賴?yán)妫绻蜂N必須補(bǔ)償公民的損失，因此，如上文所述，如果行政機(jī)關(guān)因“食言”而失信于民了，根據(jù)信賴保護(hù)原則，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)《行政許可法》第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償?！蔽彰穹ㄕ\(chéng)信原則的給付行政行為不但要遵守行政法上的規(guī)定，包括程序上和實(shí)體上的規(guī)定，還要遵守民法的一些規(guī)定，比如虔誠(chéng)地遵守道德和習(xí)慣等。

（三） 行政權(quán)的行使遵守“公序良俗”的原則

公序良俗原則，指民事活動(dòng)不得違背公共秩序和善良風(fēng)俗。因立法時(shí)不可能預(yù)見一切損害國(guó)家利益、社會(huì)利益和道德秩序的行為并作出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立該原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。當(dāng)遇有損害國(guó)家利益、公共利益和社會(huì)道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時(shí)，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效[6]。

在民法經(jīng)典理論中，契約自由（意思自治）作為一項(xiàng)基本原則，這是從正面規(guī)定的積極的原則，而“禁止權(quán)利濫用”原則、“不違背公序良俗”的原則是從反面規(guī)定的消極的原則，對(duì)契約自由作了限制。作為“公法私法化”的結(jié)果，行政權(quán)的行使不再一廂情愿而不顧及社會(huì)效果，而是強(qiáng)調(diào)行政事務(wù)執(zhí)行的方式要結(jié)合當(dāng)?shù)厣屏嫉娘L(fēng)俗習(xí)慣，將完成行政事務(wù)與達(dá)到良好社會(huì)效果統(tǒng)一起來，但在這里并非說是對(duì)相關(guān)公共行政事務(wù)就放任不管了。如我國(guó)有的地方法院規(guī)定農(nóng)歷大年初一至初三不安排執(zhí)行，“既考慮維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，又尊重公序良俗?！薄霸趫?zhí)行方式上，節(jié)假日期間執(zhí)行盡可能做好說服教育工作，防止矛盾激化，慎重采取強(qiáng)制執(zhí)行措施?！盵7]同樣的，行政執(zhí)法也理應(yīng)如此。我國(guó)《民法通則》第五十八條規(guī)定：“違反社會(huì)公共利益的民事行為無效?！备鶕?jù)現(xiàn)代法學(xué)的理念，應(yīng)當(dāng)對(duì)此規(guī)定作擴(kuò)大解釋，即“公共利益”囊括了“公共利益、公共秩序、善良風(fēng)俗”，行政權(quán)的行使違反此規(guī)定也同樣無效。行政權(quán)的行使遵守“公序良俗”的原則，本質(zhì)上是以“私法化”的“柔性行政”的形式，維護(hù)行政相對(duì)人的人格尊嚴(yán)，以達(dá)到良好的社會(huì)效果。endprint

（四） 對(duì)“契約自由”精神的吸收

“人類社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)?！盵8]契約制度的建立可以說是資產(chǎn)階級(jí)革命勝利的標(biāo)志之一，“契約自由”是“意思自治”的核心部分，是私權(quán)的靈魂。如上文所述，隨著社會(huì)生產(chǎn)生活多樣化、復(fù)雜化，傳統(tǒng)的公共行政管理手段和理念已經(jīng)顯得簡(jiǎn)單和不合時(shí)宜，公權(quán)力部門只有轉(zhuǎn)變權(quán)力行使理念并借助靈活多樣的權(quán)力行使方式，才能完成公共行政任務(wù)?！叭嵝孕姓保愃频慕蟹ㄟ€有“給付行政”“弱權(quán)力行政”“公共服務(wù)”和“公私合作”）正是在這種背景下產(chǎn)生的，比如，當(dāng)今公共行政領(lǐng)域出現(xiàn)的行政契約、行政指導(dǎo)、行政協(xié)調(diào)等公權(quán)力行使方式。在這些領(lǐng)域，政府已經(jīng)通過與行政相對(duì)人在尊重對(duì)方的意愿下，平等地進(jìn)行協(xié)調(diào)，甚至與之密切合作，并最終順利地以公私結(jié)合的形式或私的形式完成了公共任務(wù)。這些都得益于對(duì)民法偉大的“契約自由”精神的吸收，而這帶來的效果是公權(quán)力行使的行政績(jī)效大大提高，成功的實(shí)例比比皆是。比如，近幾年來，我國(guó)改革開放前沿城市和著名旅游城市三亞市為了促進(jìn)旅游市場(chǎng)的繁榮，由政府主導(dǎo)，大力加強(qiáng)旅游促銷，具體做法是由市旅游發(fā)展委員會(huì)（先前稱為旅游局）以官方名義對(duì)外宣傳，作為牽頭者和組織者，可以應(yīng)旅游企業(yè)的自愿申請(qǐng)，并有選擇地與部分企業(yè)簽訂合作協(xié)議，吸收旅游企業(yè)作為團(tuán)隊(duì)成員，組團(tuán)往國(guó)內(nèi)主要城市和歐美國(guó)家，開拓境內(nèi)外旅游市場(chǎng)并取得較大的成功。此外，三亞市還設(shè)立了多處由政府主導(dǎo)、市場(chǎng)化運(yùn)作的旅客到訪服務(wù)中心，主動(dòng)熱情為游客提供旅游資訊和有關(guān)服務(wù)，社會(huì)效果明顯。比如，“在三亞大東海廣場(chǎng)，有一處‘驛站非常受游客歡迎。在這里，游客們可以免費(fèi)上網(wǎng)，為手機(jī)充電，還可以免費(fèi)索取旅游地圖資料；游客們不僅能獲得人性化的旅游咨詢服務(wù)，還能通過點(diǎn)擊旅游公共信息化網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備，自助安排在三亞的吃住行游購(gòu)?qiáng)省薄叭齺喬岢隽讼蚩萍家б娴膽?zhàn)略，為游客到訪服務(wù)體系引入了現(xiàn)代化的信息科技裝備。而在運(yùn)作模式上，三亞選擇了政府主導(dǎo)、市場(chǎng)化運(yùn)作的新模式，不僅能維護(hù)服務(wù)體系的權(quán)威性和公益性，還能讓體系在市場(chǎng)化的機(jī)制下‘活起來”[9]。

此外，對(duì)“契約自由”精神的吸收還間接地表現(xiàn)在行政權(quán)主動(dòng)退出一些經(jīng)濟(jì)和生活領(lǐng)域，還自主權(quán)于社會(huì)的法人、有關(guān)組織和自然人。比如，我國(guó)廢除了《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》，因?yàn)檫@三部法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、特別是契約管得過死，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展以及市民社會(huì)的孕育。同時(shí)，我國(guó)大力借鑒了大陸法系和英美法系關(guān)于合同法規(guī)定的許多被實(shí)踐證明是成功的條款，及時(shí)制定、頒布和實(shí)施了我國(guó)的合同法。新的合同法其中的一個(gè)顯著特點(diǎn)是：國(guó)家減少對(duì)合同當(dāng)事人的干預(yù)，更注重于對(duì)當(dāng)事人自由意愿的尊重。比如，對(duì)合同效力的認(rèn)定問題，《民法通則》第五十八條規(guī)定，乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無效，而《合同法》制定時(shí)考慮到如今的社會(huì)生活的復(fù)雜程度遠(yuǎn)比《民法通則》制定時(shí)大，再者法律具有不周延性，加上顧及私法自治的特點(diǎn)，于是，《合同法》第五十四條規(guī)定，乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，為可撤銷合同。依法理可知，在當(dāng)事人主動(dòng)主張其無效而行使撤銷權(quán)，并在走完撤銷程序之前，合同視為有效，從而體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人自由意愿及主動(dòng)性的尊重。另外，行政權(quán)主動(dòng)退讓，將一些行業(yè)的監(jiān)管事務(wù)交給一些社會(huì)中介組織或NGO組織管理。最后，盡量讓公權(quán)力（行政權(quán)）退出市民私生活，把理應(yīng)是公民的基本權(quán)利還給公民，杜絕公權(quán)力肆意侵犯公民私人領(lǐng)域的生活自主權(quán)，比如，對(duì)于“西安黃碟案”[10]，學(xué)者對(duì)此認(rèn)為“憲法并不要求個(gè)人在自己的臥室里過著古代文人雅士的《陋室銘》所指引的那種生活，憲法要求的是公權(quán)力起碼不要肆意地侵入這個(gè)個(gè)人的堡壘去侵?jǐn)_他（她）在個(gè)人的責(zé)任下所展開的任何生活，因?yàn)槟抢锊紳M了立憲主義的敏感神經(jīng)”[11]。該案被媒體披露后，全國(guó)一片嘩然，對(duì)公安機(jī)關(guān)非法闖入住宅干涉看黃碟的行為，反對(duì)之聲不絕于耳，公安機(jī)關(guān)最后賠禮道歉，依法賠償。所以說，該案從反面宣告了私人生活行政權(quán)力不可肆意非法侵犯！又，最近北京市對(duì)外公布了《北京市“十二五”時(shí)期體制改革規(guī)劃》（在此簡(jiǎn)稱“規(guī)劃”），“規(guī)劃”明確探索撤銷街道辦事處改革試點(diǎn)，加強(qiáng)社區(qū)自治、民眾自治[12]。

行政法通過借鑒、吸收民法精神，豐富了其內(nèi)容，提高了行政效率，強(qiáng)化了服務(wù)意識(shí)，以更好地保障相對(duì)人的合法權(quán)益和維護(hù)相對(duì)人的尊嚴(yán)。但是，行政法借鑒民法精神要在一定限度內(nèi)，否則，將導(dǎo)致行政法的“軟弱無力”、有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不糾、濫用權(quán)力等弊病出現(xiàn)。因此，行政法的本質(zhì)屬性決定了其借鑒、吸收民法精神后，行政權(quán)的行使的限度，即不因此而背離公共行政的目的、不違背法律優(yōu)位和法律保留原則、（在行政契約領(lǐng)域）體現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)等等。（1）要以實(shí)現(xiàn)公共行政目的為限。公共行政的目的在于滿足政府所認(rèn)定的公共利益”，借鑒民法精神的最終目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)公共行政目的，如果沒有達(dá)到實(shí)現(xiàn)公共行政目的，那就是舍本逐末，所以在借鑒民法精神的過程中，必須以實(shí)現(xiàn)公共行政目的為主線和落腳點(diǎn)，從而避免“公共行政”淪為“私人行政”“公務(wù)商業(yè)化”等負(fù)面效果的出現(xiàn)。（2）以不違背法律優(yōu)位原則為限。法律優(yōu)位原則，即行政必須受法律約束，不得與法律相抵觸。行政法借鑒民法精神，不能突破法律的限制，只能在法律的框架內(nèi)運(yùn)行。（3）以不違背法律保留原則為限。法律保留，即行政機(jī)關(guān)必須有法律的授權(quán)（法律依據(jù)）才能采取行政措施。這里講的行政措施主要是指創(chuàng)設(shè)義務(wù)的類型，賦權(quán)的不在此限。行政法對(duì)民法精神的借鑒，不得借此隨意設(shè)定義務(wù)，必須有法律的授權(quán)才能為之，否則就與借鑒民法精神的主要目的背道而馳，走向了反面，即并非更好地服務(wù)相對(duì)人和保障相對(duì)人的權(quán)利。（4）在行政契約、行政指導(dǎo)等領(lǐng)域，以不違背行政優(yōu)益權(quán)為限。在以自愿、協(xié)商、互利和平等為核心要素的行政契約、行政指導(dǎo)行為中，對(duì)民法精神的借鑒不能致使作為一方的行政機(jī)關(guān)處于與另一方相對(duì)人的完全平等地位，而應(yīng)保持其有相對(duì)優(yōu)勢(shì)的行政優(yōu)益權(quán)地位。否則行政契約雙方就完全等同了民事合同雙方的相互平等地位、行政指導(dǎo)就變成了有償?shù)拿袷滦再|(zhì)的顧問指導(dǎo)。

注釋：

[1]參見李錫鶴：《論民法精神》，載《法學(xué)》1996年第7期。

[2]列寧：《關(guān)于司法人民委員部在新經(jīng)濟(jì)政策條件下的任務(wù)》，載《列寧全集》第3卷，第258頁(yè)。

[3]劉士國(guó)：《中國(guó)民法典制定問題研究——兼及民法典的社會(huì)基礎(chǔ)及實(shí)施保證》，山東人民出版社2003年版，第8頁(yè)。

[4]參見2010年3月5日溫家寶總理在十一屆全國(guó)人大三次會(huì)議上所作的《政府工作報(bào)告》。

[5]【日】鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第59頁(yè)。

[6]梁慧星：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由（總則編）》，法律出版社2004年版，第13頁(yè)。

[7]繆建成：《春節(jié)執(zhí)行應(yīng)急預(yù)案體現(xiàn)人性化執(zhí)法》，http：//jjsfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=676，2011年10月8日訪問。

[8]【英】梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第97頁(yè)。

[9]張譙星：《“天涯通”獲好評(píng) 游客：三亞是可信又可靠的家》，

http：//www.hinews.cn/news/system/2011/03/09/012126664.shtml，2011年10月24日訪問。

[10]2002年8月18日，西安一對(duì)新婚夫妻在自家臥室看黃碟，遭到民警上門搜查，由此引發(fā)爭(zhēng)議。

[11]林來梵：《臥室里的憲法權(quán)利 ——簡(jiǎn)評(píng)“西安黃碟案”》， http：//syue.com/Paper/Law/Theory/98622.html，2011年10月11日訪問。

[12]孫乾：《“十二五”時(shí)期體制改革規(guī)劃發(fā)布 本市將試點(diǎn)撤銷街道辦事處》，http：//epaper.jinghua.cn/html/2011-11/09/content_27887.htm，2011年11月11日訪問。

（作者系復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生）endprint