□ 蘇東波

試論行政法對民法精神的借鑒

□ 蘇東波

什么是民法精神?有學(xué)者認為,民法精神是自然人人格平等,法律在調(diào)整本財產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系時對雙方實施同等保護,這也是民法的直接宗旨,民法各基本原則如意思自治、誠實信用、公序良俗等最終都派生于這一宗旨[1]。筆者比較贊成這一觀點并概括為：民法精神是以“平等理念”為核心，包括意思自治等各項基本原則在內(nèi)的綜合體。

在我國，隨著“人本主義”“以人為本”觀念的確立和發(fā)展，公民對自身權(quán)利的保障，譬如對平等權(quán)、自由權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)要求的呼聲越來越高，而傳統(tǒng)的以“扁平型”的“命令—服從”為本質(zhì)特征的權(quán)力行使模式，是一種管制型的、權(quán)力型的和單向的模式，在這種模式下，國家管理成本高、效率低，社會效果不佳，因此，已經(jīng)不適合當今社會的需要。在歐美國家，上個世紀七八十年代推行了公共行政改革，促進了行政法對民法精神的大力借鑒。在我國，上個世紀十一屆三中全會召開以后，國家的中心任務(wù)從“階級斗爭”、戰(zhàn)爭防備轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)上來，并且將純計劃經(jīng)濟模式逐漸轉(zhuǎn)化成有計劃的商品經(jīng)濟和社會主義市場經(jīng)濟，經(jīng)濟、文化、教育等體制上的桎梏（由于當時國家和社會的治理主要靠政策和行政命令，因此，這種桎梏主要是指上層建筑的理念、政策和行政命令）被打破，國家、社會的一系列關(guān)系得到重新調(diào)整，主要表現(xiàn)在通過管制型的行政法對近現(xiàn)代民法精神的借鑒，從而使經(jīng)濟從計劃經(jīng)濟體制中解放出來，走向市場經(jīng)濟；使社會從政治社會逐步往市民社會方向發(fā)展，特別是鄧小平同志南巡的講話，將人民從思想桎梏中解放出來，市場經(jīng)濟得以逐步確立、市民社會要素開始孕育乃至初步形成。這些都離不開行政法（行政權(quán)力）的謙抑接納和民法（私權(quán)）的滲透。如，在經(jīng)濟建設(shè)上，實行政企分開，由企業(yè)自主經(jīng)營，在市場里國企、私企法律地位平等；在社會管理上，把可以由社會機構(gòu)完成的社會管理事項還給社會等等。在市場經(jīng)濟的日趨成熟和市民社會的進一步孕育的同時，包括行政法和民法在內(nèi)的多部法律也紛紛制定、頒布和實施。行政法對民法的借鑒也可圈可點，比如，行政訴訟法規(guī)定了當事人在訴訟中的地位平等，等等。

（一）引入平等的理念

如上文所述，傳統(tǒng)的行政行為是一種“管制的”“權(quán)力型的”和“單向的”性質(zhì)，在“命令—服從”的模式和強大的國家機器強制力作為后盾的前提下，行政主體與行政相對人是不平等的。然而，隨著“個人主義”“自由主義”和“以人為本”的理念的普及，以及社會生活和行政事務(wù)的復(fù)雜化，傳統(tǒng)的公共行政管理手段和理念已經(jīng)顯得簡單和不合時宜，此時，政府不得不加強與行政相對人的溝通、對話乃至合作，而這就需要一個前提：政府必須俯下身子與相對人平等對話。如今，我國正在建設(shè)“公共服務(wù)政府”，這正是作為民法精神核心地位的平等理念演繹、滲透的邏輯終點。只有把行政相對人作為平等的人，作為行政服務(wù)的對象，我國的公共服務(wù)才能在理念上先行。從自然法意義上，近現(xiàn)代國家（政府）權(quán)力來源正是私權(quán)讓與的結(jié)果，不讓與的都屬于私權(quán)的范圍，由此可知，公權(quán)力沒有理由將行政相對人置于隸屬地位。然而在我國，由于長期實行蘇聯(lián)的計劃經(jīng)濟模式，“（社會主義國家）不承認任何私法……經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”[2]，在這種意識形態(tài)下，私法的存在實際上是不被承認的，公民實際上是一條條都被計劃經(jīng)濟這張大網(wǎng)的網(wǎng)格卡住的魚。因此，純計劃經(jīng)濟時代，談不上行政法（公法）對民法（私法）精神的借鑒。如今，“（我國）市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展必將打破一切不利于個人、企業(yè)獨立參與社會經(jīng)濟活動的束縛，由這些獨立的經(jīng)濟人主宰社會經(jīng)濟活動的市民經(jīng)濟社會正在逐步建設(shè)中”“中國現(xiàn)在雖然不是成熟的市民社會，但至少是形成中的市民社會……中國應(yīng)在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上發(fā)展社會主義市民社會。”[3]“讓人民生活得更有尊嚴”[4]就是首先要將行政相對人置于平等的地位。

（二）對誠實信用原則的運用

以前，作為管制型的行政權(quán)是神圣的，其給人一種高高在上的態(tài)勢，不可能主動引入民法精神，而且似乎代表政府作出行政行為的行政機關(guān)從來就沒有“食言”過或者就算“食言”了，也不會改正，否則就失去了權(quán)威。自從引入民法精神后，這種情況得以改變，行政主體不再是一個“神”，它也會“食言”，既然因“食言”而失信于民，那么就應(yīng)當自我糾正并承擔相應(yīng)的責任，“有錯必糾”理所當然。誠實信用原則被稱為民法的“帝王條款”，其重要性可見一斑，被行政法吸收后，稱為行政法上的“信賴保護原則”“信賴誠實原則乃至信賴保護原則，是將私人間適用的法原理適用于行政關(guān)系的情況?！盵5]也就是說，如果公民因基于對行政權(quán)力的信賴而產(chǎn)生正當?shù)睦?，那么這種利益應(yīng)當被保護，行政機關(guān)不得撤銷這種信賴利益，如果撤銷必須補償公民的損失，因此，如上文所述，如果行政機關(guān)因“食言”而失信于民了，根據(jù)信賴保護原則，就應(yīng)當承擔賠償責任。我國《行政許可法》第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償?！蔽彰穹ㄕ\信原則的給付行政行為不但要遵守行政法上的規(guī)定，包括程序上和實體上的規(guī)定，還要遵守民法的一些規(guī)定，比如虔誠地遵守道德和習慣等。

（三）行政權(quán)的行使遵守“公序良俗”的原則

公序良俗原則，指民事活動不得違背公共秩序和善良風俗。因立法時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為并作出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立該原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。當遇有損害國家利益、公共利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效[6]。

在民法經(jīng)典理論中，契約自由（意思自治）作為一項基本原則，這是從正面規(guī)定的積極的原則，而“禁止權(quán)利濫用”原則、“不違背公序良俗”的原則是從反面規(guī)定的消極的原則，對契約自由作了限制。作為“公法私法化”的結(jié)果，行政權(quán)的行使不再一廂情愿而不顧及社會效果，而是強調(diào)行政事務(wù)執(zhí)行的方式要結(jié)合當?shù)厣屏嫉娘L俗習慣，將完成行政事務(wù)與達到良好社會效果統(tǒng)一起來，但在這里并非說是對相關(guān)公共行政事務(wù)就放任不管了。如我國有的地方法院規(guī)定農(nóng)歷大年初一至初三不安排執(zhí)行，“既考慮維護社會穩(wěn)定和案件當事人的合法權(quán)益，又尊重公序良俗?！薄霸趫?zhí)行方式上，節(jié)假日期間執(zhí)行盡可能做好說服教育工作，防止矛盾激化，慎重采取強制執(zhí)行措施?！盵7]同樣的，行政執(zhí)法也理應(yīng)如此。我國《民法通則》第五十八條規(guī)定：“違反社會公共利益的民事行為無效?！备鶕?jù)現(xiàn)代法學(xué)的理念，應(yīng)當對此規(guī)定作擴大解釋，即“公共利益”囊括了“公共利益、公共秩序、善良風俗”，行政權(quán)的行使違反此規(guī)定也同樣無效。行政權(quán)的行使遵守“公序良俗”的原則，本質(zhì)上是以“私法化”的“柔性行政”的形式，維護行政相對人的人格尊嚴，以達到良好的社會效果。

（四）對“契約自由”精神的吸收

“人類社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動。”[8]契約制度的建立可以說是資產(chǎn)階級革命勝利的標志之一，“契約自由”是“意思自治”的核心部分，是私權(quán)的靈魂。如上文所述，隨著社會生產(chǎn)生活多樣化、復(fù)雜化，傳統(tǒng)的公共行政管理手段和理念已經(jīng)顯得簡單和不合時宜，公權(quán)力部門只有轉(zhuǎn)變權(quán)力行使理念并借助靈活多樣的權(quán)力行使方式，才能完成公共行政任務(wù)?！叭嵝孕姓保愃频慕蟹ㄟ€有“給付行政”“弱權(quán)力行政”“公共服務(wù)”和“公私合作”）正是在這種背景下產(chǎn)生的，比如，當今公共行政領(lǐng)域出現(xiàn)的行政契約、行政指導(dǎo)、行政協(xié)調(diào)等公權(quán)力行使方式。在這些領(lǐng)域，政府已經(jīng)通過與行政相對人在尊重對方的意愿下，平等地進行協(xié)調(diào)，甚至與之密切合作，并最終順利地以公私結(jié)合的形式或私的形式完成了公共任務(wù)。這些都得益于對民法偉大的“契約自由”精神的吸收，而這帶來的效果是公權(quán)力行使的行政績效大大提高，成功的實例比比皆是。比如，近幾年來，我國改革開放前沿城市和著名旅游城市三亞市為了促進旅游市場的繁榮，由政府主導(dǎo)，大力加強旅游促銷，具體做法是由市旅游發(fā)展委員會（先前稱為旅游局）以官方名義對外宣傳，作為牽頭者和組織者，可以應(yīng)旅游企業(yè)的自愿申請，并有選擇地與部分企業(yè)簽訂合作協(xié)議，吸收旅游企業(yè)作為團隊成員，組團往國內(nèi)主要城市和歐美國家，開拓境內(nèi)外旅游市場并取得較大的成功。此外，三亞市還設(shè)立了多處由政府主導(dǎo)、市場化運作的旅客到訪服務(wù)中心，主動熱情為游客提供旅游資訊和有關(guān)服務(wù)，社會效果明顯。比如，“在三亞大東海廣場，有一處‘驛站’非常受游客歡迎。在這里，游客們可以免費上網(wǎng)，為手機充電，還可以免費索取旅游地圖資料；游客們不僅能獲得人性化的旅游咨詢服務(wù)，還能通過點擊旅游公共信息化網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備，自助安排在三亞的吃住行游購娛”“三亞提出了向科技要效益的戰(zhàn)略，為游客到訪服務(wù)體系引入了現(xiàn)代化的信息科技裝備。而在運作模式上，三亞選擇了政府主導(dǎo)、市場化運作的新模式，不僅能維護服務(wù)體系的權(quán)威性和公益性，還能讓體系在市場化的機制下‘活’起來”[9]。

此外，對“契約自由”精神的吸收還間接地表現(xiàn)在行政權(quán)主動退出一些經(jīng)濟和生活領(lǐng)域，還自主權(quán)于社會的法人、有關(guān)組織和自然人。比如，我國廢除了《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》，因為這三部法律對于經(jīng)濟活動、特別是契約管得過死，不利于市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展以及市民社會的孕育。同時，我國大力借鑒了大陸法系和英美法系關(guān)于合同法規(guī)定的許多被實踐證明是成功的條款，及時制定、頒布和實施了我國的合同法。新的合同法其中的一個顯著特點是：國家減少對合同當事人的干預(yù)，更注重于對當事人自由意愿的尊重。比如，對合同效力的認定問題，《民法通則》第五十八條規(guī)定，乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效，而《合同法》制定時考慮到如今的社會生活的復(fù)雜程度遠比《民法通則》制定時大，再者法律具有不周延性，加上顧及私法自治的特點，于是，《合同法》第五十四條規(guī)定，乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，為可撤銷合同。依法理可知，在當事人主動主張其無效而行使撤銷權(quán)，并在走完撤銷程序之前，合同視為有效，從而體現(xiàn)對當事人自由意愿及主動性的尊重。另外，行政權(quán)主動退讓，將一些行業(yè)的監(jiān)管事務(wù)交給一些社會中介組織或NGO組織管理。最后，盡量讓公權(quán)力（行政權(quán)）退出市民私生活，把理應(yīng)是公民的基本權(quán)利還給公民，杜絕公權(quán)力肆意侵犯公民私人領(lǐng)域的生活自主權(quán)，比如，對于“西安黃碟案”[10]，學(xué)者對此認為“憲法并不要求個人在自己的臥室里過著古代文人雅士的《陋室銘》所指引的那種生活，憲法要求的是公權(quán)力起碼不要肆意地侵入這個個人的堡壘去侵擾他（她）在個人的責任下所展開的任何生活，因為那里布滿了立憲主義的敏感神經(jīng)”[11]。該案被媒體披露后，全國一片嘩然，對公安機關(guān)非法闖入住宅干涉看黃碟的行為，反對之聲不絕于耳，公安機關(guān)最后賠禮道歉，依法賠償。所以說，該案從反面宣告了私人生活行政權(quán)力不可肆意非法侵犯！又，最近北京市對外公布了《北京市“十二五”時期體制改革規(guī)劃》（在此簡稱“規(guī)劃”），“規(guī)劃”明確探索撤銷街道辦事處改革試點，加強社區(qū)自治、民眾自治[12]。

行政法通過借鑒、吸收民法精神，豐富了其內(nèi)容，提高了行政效率，強化了服務(wù)意識，以更好地保障相對人的合法權(quán)益和維護相對人的尊嚴。但是，行政法借鑒民法精神要在一定限度內(nèi)，否則，將導(dǎo)致行政法的“軟弱無力”、有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不糾、濫用權(quán)力等弊病出現(xiàn)。因此，行政法的本質(zhì)屬性決定了其借鑒、吸收民法精神后，行政權(quán)的行使的限度，即不因此而背離公共行政的目的、不違背法律優(yōu)位和法律保留原則、（在行政契約領(lǐng)域）體現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)等等。（1）要以實現(xiàn)公共行政目的為限。公共行政的目的在于滿足政府所認定的公共利益”，借鑒民法精神的最終目的是為了更好地實現(xiàn)公共行政目的，如果沒有達到實現(xiàn)公共行政目的，那就是舍本逐末，所以在借鑒民法精神的過程中，必須以實現(xiàn)公共行政目的為主線和落腳點，從而避免“公共行政”淪為“私人行政”“公務(wù)商業(yè)化”等負面效果的出現(xiàn)。（2）以不違背法律優(yōu)位原則為限。法律優(yōu)位原則，即行政必須受法律約束，不得與法律相抵觸。行政法借鑒民法精神，不能突破法律的限制，只能在法律的框架內(nèi)運行。（3）以不違背法律保留原則為限。法律保留，即行政機關(guān)必須有法律的授權(quán)（法律依據(jù)）才能采取行政措施。這里講的行政措施主要是指創(chuàng)設(shè)義務(wù)的類型，賦權(quán)的不在此限。行政法對民法精神的借鑒，不得借此隨意設(shè)定義務(wù)，必須有法律的授權(quán)才能為之，否則就與借鑒民法精神的主要目的背道而馳，走向了反面，即并非更好地服務(wù)相對人和保障相對人的權(quán)利。（4）在行政契約、行政指導(dǎo)等領(lǐng)域，以不違背行政優(yōu)益權(quán)為限。在以自愿、協(xié)商、互利和平等為核心要素的行政契約、行政指導(dǎo)行為中，對民法精神的借鑒不能致使作為一方的行政機關(guān)處于與另一方相對人的完全平等地位，而應(yīng)保持其有相對優(yōu)勢的行政優(yōu)益權(quán)地位。否則行政契約雙方就完全等同了民事合同雙方的相互平等地位、行政指導(dǎo)就變成了有償?shù)拿袷滦再|(zhì)的顧問指導(dǎo)。

注釋：

[1]參見李錫鶴：《論民法精神》，載《法學(xué)》1996年第7期。

[2]列寧：《關(guān)于司法人民委員部在新經(jīng)濟政策條件下的任務(wù)》，載《列寧全集》第3卷，第258頁。

[3]劉士國：《中國民法典制定問題研究——兼及民法典的社會基礎(chǔ)及實施保證》，山東人民出版社2003年版，第8頁。

[4]參見2010年3月5日溫家寶總理在十一屆全國人大三次會議上所作的《政府工作報告》。

[5]【日】鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第59頁。

[6]梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由（總則編）》，法律出版社2004年版，第13頁。

[7]繆建成：《春節(jié)執(zhí)行應(yīng)急預(yù)案體現(xiàn)人性化執(zhí)法》，http://jjsfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=676，2011年10月8日訪問。

[8]【英】梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第97頁。

[9]張譙星：《“天涯通”獲好評游客：三亞是可信又可靠的家》，http://www.hinews.cn/news/system/2011/03/09/012126664. shtml，2011年10月24日訪問。

[10]2002年8月18日，西安一對新婚夫妻在自家臥室看黃碟，遭到民警上門搜查，由此引發(fā)爭議。

[11]林來梵：《臥室里的憲法權(quán)利 ——簡評“西安黃碟案”》，http://syue.com/Paper/Law/Theory/98622.html，2011年10月11日訪問。

[12]孫乾：《“十二五”時期體制改革規(guī)劃發(fā)布本市將試點撤銷街道辦事處》，http://epaper.jinghua.cn/html/2011-11/ 09/content_27887.htm，2011年11月11日訪問。

（作者系復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生）