韓 超

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南 ?？?570228）

一、雇主責(zé)任保險的性質(zhì)

（一）雇主責(zé)任的性質(zhì)

雇主責(zé)任指的是雇主對雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條和第三十五條前句規(guī)定的是雇主責(zé)任，包括了用人單位責(zé)任、勞務(wù)派遣責(zé)任和個人勞務(wù)責(zé)任。雇主責(zé)任的性質(zhì)為替代責(zé)任，是雇主對雇員給他人造成的損害負(fù)責(zé)，雇員是行為人，雇主是責(zé)任人，這里的責(zé)任人與行為人是分離的。

（二）雇主責(zé)任保險中的雇主責(zé)任的性質(zhì)

1.責(zé)任保險標(biāo)的性質(zhì)。

雇主責(zé)任保險是指以雇主（被保險人）對其雇員在從事保險合同列明的被保險人的業(yè)務(wù)而發(fā)生意外事故或職業(yè)病而引起的人身傷亡或疾病應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為標(biāo)的的責(zé)任保險。

雇主與雇員通過簽訂勞動合同而形成勞動關(guān)系，勞動合同一經(jīng)簽訂就成為規(guī)范合同雙方當(dāng)事人勞動權(quán)利與義務(wù)的法律依據(jù)。勞動合同的內(nèi)容會隨著每個勞動崗位的特點(diǎn)而不同，但是每個勞動合同的內(nèi)容分為必備條款和補(bǔ)充條款，必備條款是勞動合同的必須具備的內(nèi)容，欠缺了必備條款勞動合同就不能成立［1］。合同的必備條款包括勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)病危害防護(hù)?？梢钥闯龉椭鲗蛦T的安全衛(wèi)生保護(hù)責(zé)任在我國為合同責(zé)任，而不是侵權(quán)責(zé)任。

2.合同責(zé)任的可承保性。

責(zé)任保險承保的是被保險人依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，這種責(zé)任可能是合同責(zé)任也可能是侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任屬于責(zé)任保險承保的標(biāo)的這已經(jīng)沒有爭議，但合同責(zé)任是否屬于責(zé)任保險的標(biāo)的目前還有爭議。我國臺灣學(xué)者王衛(wèi)恥先生認(rèn)為，責(zé)任保險的標(biāo)的只限于侵權(quán)責(zé)任，對于合同責(zé)任的承保，屬于保證保險的范疇［2］。之所以認(rèn)為合同責(zé)任不能成為責(zé)任保險的標(biāo)的是因?yàn)楹贤ǖ幕驹瓌t之一就是合同自由原則，即合同的內(nèi)容是由合同雙方當(dāng)事人約定的，因此合同的內(nèi)容有很多不確定性。由保險人承保依合同約定一方需對另一方承擔(dān)的民事賠償責(zé)任為標(biāo)的，風(fēng)險太大。

二、雇主責(zé)任保險的起源與發(fā)展——以英、美國家為例

（一）英國雇主責(zé)任保險的發(fā)展

英國的雇主責(zé)任法是普通法中關(guān)于過失侵權(quán)規(guī)定的產(chǎn)物。英國普通法責(zé)任規(guī)定，如果由于某人的過失，傷害了另一個人或損害了他的財產(chǎn)，那個人對過失行為負(fù)有向受害方賠償?shù)呢?zé)任。對于這種責(zé)任對誰都一樣，雇主也不例外。在早先時雇主承擔(dān)的過失責(zé)任需要由雇員承擔(dān)舉證責(zé)任，使得舉證成功高昂的律師費(fèi)讓雇員望而止步，引起了廣大工人的不滿，英國當(dāng)局在1880年頒布了雇主責(zé)任法，其最大的進(jìn)步是建立了為受傷雇員和他們的家庭提供補(bǔ)償?shù)拿鞔_和公平的基礎(chǔ)。1897年大不列顛通過了員工賠償法，并保留了雇主的民事補(bǔ)償責(zé)任。一旦發(fā)生工傷事故，雇員需在其中選擇一種制度。1869年頒布的《雇主責(zé)任法》是強(qiáng)制性的，該法的目的是為雇員的利益保護(hù)提供保障，這是因?yàn)樵?930年頒布的《第三者（對保險人的權(quán)利）法》中雖然規(guī)定了：雇主在保單項(xiàng)下的權(quán)利將轉(zhuǎn)移給雇員［3］，但是如果不強(qiáng)制雇主購買雇主責(zé)任險，在雇主破產(chǎn)的情況下，盡管他負(fù)有法律上的義務(wù)也無濟(jì)于事。

（二）美國雇主責(zé)任保險的發(fā)展

美國雇主的責(zé)任保險是以英國1987年《勞工賠償法》為雛形發(fā)展而來的。美國沒有統(tǒng)一的勞工賠償法，所以美國有53部不同的勞工賠償法，第一步真正有效率的勞工賠償法是1911年威斯康星州頒布的，并且自1972年1月1日才開始對雇主實(shí)行強(qiáng)制性責(zé)任保險。目前美國除了德克薩斯州、新澤西、南卡羅來納州以外，其余各州均把勞工賠償法定為強(qiáng)制性保險。

美國早先的勞工賠償保險與雇主責(zé)任保險有很大區(qū)別。1991年修訂的勞工賠償和雇主責(zé)任保險單實(shí)際上是將這兩個險種合二為一。承保范圍A包括了適當(dāng)員工的賠償福利，即支付在發(fā)生傷害所在州的勞工賠償法所要求的索賠；承保范圍B承保受傷員工在勞工賠償法范圍之外對雇主擁有訴訟請求權(quán)情況下的賠償責(zé)任。承保范圍A為勞工賠償保險，而承保范圍B則為雇主責(zé)任保險的承保范圍，其主要對兩種情況下發(fā)生的損失為雇主提供保障。第一種情況是，雇主不屬于員工賠償法的管轄范圍，因此需要單獨(dú)購買承保協(xié)議第二部分的保障范圍；第二種情況是勞工險不予以賠償?shù)奶囟〒p失，如因照管和失去服務(wù)而產(chǎn)生的賠償請求。

美國勞工賠償與雇主責(zé)任保險用一份保險單對與工作有關(guān)的所產(chǎn)生的幾乎所有的傷害損失責(zé)任提供保險，給雇主和雇員都帶來便利，而且承保范圍A與承保范圍B相互獨(dú)立相互補(bǔ)充的方式不僅明確，保障范圍也全面。

（三）我國雇主責(zé)任保險的發(fā)展

我國的雇主責(zé)任保險起步比較晚，在20世紀(jì)80年代才開始發(fā)展。20世紀(jì)80年代初原中國人民保險公司率先開辦了涉外雇主責(zé)任保險業(yè)務(wù)，1989年國內(nèi)雇主責(zé)任保險才開始營業(yè)。最近幾年雇主責(zé)任保險得到了較大發(fā)展，但總體還比較落后。如2003年，中國大陸雇主責(zé)任保險保費(fèi)收入約為17億元，約占所有責(zé)任保險保費(fèi)收入的48%［4］，2005年，我國責(zé)任保險保費(fèi)收入45.31億元，其中雇主責(zé)任保險業(yè)務(wù)約占40%左右［5］。但是我國的工人基數(shù)大，所以實(shí)際的參保率并不高，如我國目前的農(nóng)民工的數(shù)量已達(dá)到了1.2億人。而美國2001年私人保險市場（勞工賠償保險+雇主責(zé)任保險）的保費(fèi)收入為260億美元，是美國最大的商業(yè)財產(chǎn)責(zé)任保險市場，是僅次于私人汽車保險市場和屋主保險的第三大保險市場［6］。

三、我國雇主責(zé)任保險出現(xiàn)問題的原因

（一）雇主責(zé)任保險自身的原因

1.定位錯誤。

我國《安全生產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有賠償權(quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償?shù)囊蟆?。從該條規(guī)定可以看出我國的雇主責(zé)任保險與工傷保險的關(guān)系，即雇主責(zé)任保險是對工傷保險的補(bǔ)充制度。但是從雇主責(zé)任保險目前的發(fā)展?fàn)顟B(tài)看，雇主責(zé)任保險則是工傷保險的替代制度，雇主責(zé)任保險與工傷保險呈現(xiàn)競合狀態(tài)。筆者認(rèn)為，雇主責(zé)任保險定位的錯誤是目前雇主責(zé)任保險發(fā)展緩慢的最主要原因。

我國《工傷保險條例》第一條規(guī)定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險，制定本條例?！?/p>

可見雇主責(zé)任保險與工傷保險的賠付范圍幾乎是重合的。工傷保險與雇主責(zé)任保險相比，有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢：（1）在我國工傷保險是強(qiáng)制性保險；（2）我國工傷保險實(shí)行雇主無過錯原則。因此，在責(zé)任范圍重合的范圍內(nèi)，雇主責(zé)任保險不比工傷保險具有競爭力。

2.雇主責(zé)任險的保障力度小。

雇主在投保工傷險之后投保雇主責(zé)任險的目的當(dāng)然是進(jìn)一步轉(zhuǎn)移自己對雇員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

在美國大多數(shù)州里，雇主責(zé)任保險中的保險人的標(biāo)準(zhǔn)限額為10萬美元，這一限額可以增至50萬或100萬美元，身體傷害的責(zé)任限額是以每次意外事故為基礎(chǔ)的。而我國的雇主責(zé)任險的保障力度則比較弱，以投保雇主責(zé)任險的煤礦企業(yè)為例，據(jù)有學(xué)者調(diào)查，煤礦工人意外死亡或傷殘能夠從雇主責(zé)任保險獲得最高的賠償限額為2萬元，其保障水平之低實(shí)難與保障水平本來就低的社會保險相提并論。

（二）雇主責(zé)任保險自身以外存在的問題

1.勞務(wù)派遣中存在的問題。

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，雇主責(zé)任保險的投保主體不明確。我國《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣是本法所稱的用人單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)……?！笨梢?，派遣單位與被派遣勞動者的關(guān)系是勞動合同關(guān)系。但是《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與用工單位對權(quán)益受損害的勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第2款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；派遣單位有過的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！睆倪@些規(guī)定中可以折射出用工單位為被派遣勞動者的雇主。

就是這些模糊的又相互矛盾的規(guī)定，使得對被派遣勞動者的保護(hù)義務(wù)成為用人單位與用工單位相互推脫的皮球。到底由誰來承擔(dān)被派遣勞動者的雇主責(zé)任并投保雇主責(zé)任保險，目前并不明確。這個因素是雇主責(zé)任保險發(fā)展的一個障礙。

2.個人勞務(wù)法律關(guān)系中存在的問題。

我國立法中對于個人勞務(wù)法律關(guān)系中雇傭人對被雇傭人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定出現(xiàn)了相互沖突的情況。我國《侵權(quán)責(zé)任法》在三十五條的后句規(guī)定：“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！睏盍⑿吕蠋熣J(rèn)為，該部分是對個人勞務(wù)關(guān)系中工傷事故責(zé)任的規(guī)定，其規(guī)則與一般的工傷事故責(zé)任規(guī)則不同。其區(qū)別在于個人勞務(wù)關(guān)系原則上不進(jìn)行工傷保險，因此，確定提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中自己的傷害，應(yīng)根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)責(zé)任［7］。

我國《合同法》第四百零七條規(guī)定：“受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！痹摋l借鑒了法國和日本的立法例［8］，確認(rèn)了委托人的無過錯責(zé)任。因?yàn)槲泻贤且蕴峁﹦趧?wù)為內(nèi)容的一般合同，所以，《合同法》第四百零七條的規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條后句的規(guī)定存在沖突。有學(xué)者認(rèn)為，在此情況下應(yīng)當(dāng)適用“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，認(rèn)定《侵權(quán)責(zé)任法》變更了《合同法》上的規(guī)則［9］。在個人勞務(wù)法律關(guān)系中，在對被雇傭人因雇傭活動而受到傷害的承擔(dān)主體并不明確的情況下，責(zé)任主體對責(zé)任的承擔(dān)有推托之詞，那么雇主也就不會投保雇主責(zé)任保險。所以在個人勞務(wù)法律關(guān)系中，當(dāng)務(wù)之急是明確雇傭人的責(zé)任。

四、我國雇主責(zé)任保險的完善

（一）完善雇主責(zé)任保險的承保范圍

上文已經(jīng)分析到，我國雇主責(zé)任保險定位錯誤。工傷保險作為社會保險，其產(chǎn)生的原因就是保障勞動者的利益，雖然其在一定程度上也便利了雇主，但是其最主要是對雇員提供風(fēng)險保障。而雇主責(zé)任保險則是為了能夠及時進(jìn)一步地轉(zhuǎn)移雇主對雇員的賠償風(fēng)險，以便于其營業(yè)的進(jìn)行。我國目前的雇主責(zé)任保險并不能真正地使雇主從對雇員的賠償中走出來。雇主責(zé)任保險要想真正的發(fā)展下去，就必須改變其承保范圍。

美國的雇主責(zé)任保險主要是對承保受傷員工在勞工賠償法范圍之外對雇主擁有訴訟請求權(quán)情況下的賠償責(zé)任。美國的雇主責(zé)任保險在一定范圍內(nèi)承保勞工賠償范圍之外的雇主責(zé)任，美國標(biāo)準(zhǔn)勞工賠償與雇主責(zé)任保險單中對雇主責(zé)任保險的承保范圍是：1.由于第三方對你們提出的請求或訴訟，以補(bǔ)償該第三方因你雇員的傷害而支付的損害賠償時，你們對該第三方應(yīng)承擔(dān)的賠償；2.損害賠償是因?yàn)槟愎蛦T的身體傷害是雇用過程中并由雇用造成的，且對你不是以雇主的身份提出的。

美國雇主責(zé)任保險所承保的責(zé)任范圍，我國的雇員保護(hù)也需要，也是我國雇主需要轉(zhuǎn)移的風(fēng)險。只有雇主責(zé)任保險能夠給雇主帶來全面的保障時，雇主才真正需要并依賴它。所以我國的雇主責(zé)任保險也應(yīng)該對此部分予以開發(fā)并承保。

（二）完善勞務(wù)派遣的法律關(guān)系

用人單位與被派遣勞動者之間簽訂了勞動合同，而用工單位卻對被派遣勞動者職業(yè)場所進(jìn)行監(jiān)督、指揮，即用工單位才是對被派遣勞動者在勞動過程中負(fù)有安全衛(wèi)生注意義務(wù)的直接主體?！懊绹ǔＲ浴?lián)合雇主’解釋勞務(wù)派遣關(guān)系，認(rèn)為派遣單位、用工單位是聯(lián)合雇主。”［10］

對此筆者認(rèn)為，應(yīng)由用人單位對被派遣勞動者承擔(dān)雇主責(zé)任并投保雇主責(zé)任保險。用人單位與勞動者簽訂勞動合同，合同的標(biāo)的是勞動者在合同期間的勞動力，即是用人單位“租賃”了勞動者合同期間的勞動力，而用人單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，相當(dāng)于用人單位把租來的勞動力轉(zhuǎn)租給用工單位。次承租人可以對租賃物合理地使用、管理、收益，但承租人與出租人之間的租賃合同有效，根據(jù)轉(zhuǎn)租合同的原理，在第三人造成租賃物損失的，由承租人賠償損失。

以此原理，被派遣勞動者在雇用期間所遭受的與工作有關(guān)的傷害，應(yīng)由用人單位賠償。所以我國相關(guān)立法應(yīng)該明確用人單位的責(zé)任。在責(zé)任主體明確的情況下，用人單位應(yīng)該為其被派遣勞動者投保雇主責(zé)任保險。

（三）完善個人勞務(wù)的法律關(guān)系

勞務(wù)關(guān)系應(yīng)該由《民法通則》和《合同法》進(jìn)行調(diào)整，而不應(yīng)由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整，因?yàn)榍謾?quán)行為是一種侵害或損害他人民事權(quán)利的行為，在沒有侵權(quán)行為的情況下是不必承擔(dān)責(zé)任的。被雇傭人在雇傭活動中所遭受的傷害，在很多情況下，并沒有侵權(quán)行為。所以適用《侵權(quán)責(zé)任法》來調(diào)整個人勞務(wù)關(guān)系并不適合。

我國《民法通則》第一百一十九條規(guī)定：“侵害公民身體造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)……”可見被雇傭人因雇傭活動造成人身損害的，雇傭人承擔(dān)法定的絕對責(zé)任。我國《人身損害賠償解釋》第十一條也確立了被雇傭人在雇傭活動中遭受人身損害，雇傭人承擔(dān)無過錯的賠償責(zé)任。

而且勞務(wù)關(guān)系是雇傭人與被雇傭人通過訂立勞務(wù)合同而成立的的法律關(guān)系。所以除了依據(jù)《民法通則》進(jìn)行調(diào)整之外，也要根據(jù)《合同法》進(jìn)行規(guī)范。

所以筆者認(rèn)為，以《民法通則》和《合同法》目前的規(guī)定來調(diào)整個人勞務(wù)關(guān)系中的雇傭人對于被雇傭人的責(zé)任，能夠更好地保護(hù)被雇傭人的利益。

［1］黎建飛.勞動與社會保障法教程［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.164.

［2］王衛(wèi)恥.實(shí)用保險學(xué)［M］.臺北：文笙書局，1981.319.

［3］（英）科林·史密斯.責(zé)任保險［M］.北京：中國金融出版社，1991.275.

［4］張洪濤，王和.責(zé)任保險理論、實(shí)務(wù)與案例［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.382.

［5］中國統(tǒng)計年鑒（2009）［M］.北京：中國統(tǒng)計出版社，2009.782.

［6］Best’s Aggregates&Averages，Property-Casualty，United States，2002.

［7］楊立新.侵權(quán)責(zé)任法［M］.北京：法律出版社，2010.257.

［8］史尚寬.債法各論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.405.

［9］周友軍.侵權(quán)責(zé)任法專題講座［M］.北京：人民法院出版社，2011.668.

［10］張榮芳.被派遣勞動者的權(quán)利保護(hù)研究［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2008.36.