姜榮吉

（黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江哈爾濱150080）

·法學(xué)研究·

公司內(nèi)部控制的有效性與董事責(zé)任的判定

姜榮吉

（黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江哈爾濱150080）

內(nèi)部控制體系作為一種較為有效地預(yù)防違法行為和經(jīng)營風(fēng)險的方法，已經(jīng)在我國確立起來。要確保該體系的有效性，則需明確公司董事在內(nèi)部控制的有效設(shè)置上的責(zé)任。而美日兩國判例雖然在認定董事的該責(zé)任時，一般適用商業(yè)判斷規(guī)則，但是這卻造成了內(nèi)部控制的設(shè)置標(biāo)準與董事在該責(zé)任上的責(zé)任判定基準的乖離。本文在對內(nèi)部控制體系性質(zhì)進行分析的基礎(chǔ)上，認為董事的該責(zé)任認定不應(yīng)適用商業(yè)判斷規(guī)則而應(yīng)適用合理性標(biāo)準。

內(nèi)部控制；行為標(biāo)準；責(zé)任判斷標(biāo)準；商業(yè)判斷規(guī)則

一、問題的由來

2001年發(fā)生的美國安然公司破產(chǎn)事件給美國乃至世界帶來了巨大的沖擊。這不僅僅因為安然是美國第7大企業(yè)，更因為美國的公司監(jiān)管制度看起來是如此的完善，但仍然無法有效地預(yù)防公司管理人員的違法行為。這不得不使人們對現(xiàn)有公司監(jiān)管制度產(chǎn)生懷疑。

為了解決安然公司破產(chǎn)事件所凸顯出的公司監(jiān)管缺失的問題，美國國會于2002年制定了《Sarbans-OxleyAct of2002》①。而由該法確立的內(nèi)部控制體系（以下簡稱內(nèi)控體系）作為解決公司監(jiān)管缺失的較為有效的方法，被包括日本、英國、法國、加拿大以及韓國等國家接受，并在這些國家通過立法得以確立。

公司監(jiān)管缺失問題同樣困擾著我國經(jīng)濟的健康發(fā)展。2004年中航油新加坡公司事件，2006年至2008年中海集團連續(xù)發(fā)生的兩起“資金門”事件，2008年的三鹿奶粉事件等，都折射出這一問題在我國的嚴重性和危害性。為此，我國于2008年由財政部、證監(jiān)會、審計署、銀監(jiān)會以及保監(jiān)會共同公布了《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》（以下簡稱規(guī)范），此后該5個部門又于2010年共同發(fā)布《企業(yè)內(nèi)部控制配套指引》（以下簡稱指引）②。由此內(nèi)控體系這一被發(fā)達國家推崇的制度，在我國初步成形。

但是任何制度的實際效果都與執(zhí)行人密不可分。根據(jù)規(guī)范12條的規(guī)定，內(nèi)控體系的建立健全和實施由董事會負責(zé)。那么，董事會應(yīng)遵循怎樣的標(biāo)準建立與實施內(nèi)控體系？如何認定董事會在確保內(nèi)控體系有效性上的法律責(zé)任？這些無疑是決定內(nèi)控體系設(shè)置與實施效果的重要問題。而美日兩國的經(jīng)驗，對解決這些問題無疑提供了有益的參考。

二、美日兩國的內(nèi)控體系設(shè)置標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準

（一）美國內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準

內(nèi)部控制是上世紀20年代以美國為中心發(fā)展起來的。但是以1963年的Graham判決③為代表，當(dāng)時的美國判例并沒有承認一定規(guī)模以上的公司董事負有內(nèi)控體系的設(shè)置義務(wù)。當(dāng)然也就無從談起內(nèi)部控制的設(shè)置標(biāo)準與董事相關(guān)的責(zé)任判斷標(biāo)準了。這一情況直至上世紀70年代才發(fā)生改變。

1.《防止海外違法支出法》與內(nèi)部控制的設(shè)置標(biāo)準

上世紀70代美國證券交易委員會（以下略稱SEC）對Watergate，Lockheed等海外公司行賄丑聞進行的調(diào)查顯示：多數(shù)大公司都存在為了隱瞞虛假決算、違法的政治獻金或行賄以及留用公司的資金等違法行為而竄改過公司賬簿的現(xiàn)象[1]。為此，美國國會于1977年制定了《防止海外違法支出法（Foreign Corrupt Practices Act of 1977）》（以下略稱FCPA）。

根據(jù)FCPA102條的規(guī)定，發(fā)行公司必須設(shè)立并維護合理的內(nèi)部會計控制體系。該體系的主要目的是防止公司在會計賬簿之外建小金庫及確保公司的交易與資產(chǎn)處理被正確記錄[2]，所以是審計體系[3]。FCPA是美國第1部明文規(guī)定了內(nèi)控體系設(shè)置義務(wù)的法律。該法雖以“合理性標(biāo)準”作為內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準，但是對“合理性標(biāo)準”的內(nèi)容沒有具體的規(guī)定。

而美國聯(lián)邦法院認為“合理性標(biāo)準”是：“內(nèi)部控制上的費用不應(yīng)超過因內(nèi)部控制而產(chǎn)生的預(yù)期利益?！?lián)邦國會要求對內(nèi)部控制進行認定時要適用合理性標(biāo)準。經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營形態(tài)、財務(wù)與經(jīng)營管理方面的經(jīng)營者集中化的程度、高級管理者參與日常經(jīng)營的頻度以及其他多種要素，都是經(jīng)營者為確保內(nèi)部控制的建立與維持而必須考慮的”④。

此外依據(jù)SEC的見解，由FCPA規(guī)定的內(nèi)部會計控制體系原本就是公司的義務(wù)，即使沒有FCPA的規(guī)定，董事會也應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)[4]。但是，董事的義務(wù)及責(zé)任屬美國州法管轄事項，SEC沒有管轄權(quán)[5]。該時期美國各州判決以前述Graham案為代表都認為董事沒有設(shè)置內(nèi)控體系的義務(wù)，直至1991年聯(lián)邦量刑指南（以下略稱量刑指南）修改，才出現(xiàn)轉(zhuǎn)變。

2.量刑指南的修改與內(nèi)部控制設(shè)置標(biāo)準以及責(zé)任判斷標(biāo)準

根據(jù)1991年修改的量刑指南8條A1.2的公式解說的3（k），適用減輕罰金的規(guī)定必須滿足以下兩個要件：（1）對預(yù)防違法行為有“相當(dāng)?shù)淖⒁狻?，?）在組織體內(nèi)實施了“有效的守法及道德程序”。此外，量刑指南對內(nèi)部控制的設(shè)置標(biāo)準進行了比較詳細的規(guī)定。但是量刑指南是針對刑事責(zé)任的判斷標(biāo)準，必定要比民事責(zé)任標(biāo)準嚴格。因此，量刑指南要求的內(nèi)部控制設(shè)置條件對于內(nèi)部控制的設(shè)置標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準而言，雖有重要的參考作用卻不能直接適用。而另一方面，該指南通過以不設(shè)置內(nèi)控體系時提高罰金以及設(shè)置時減輕罰金，對美國公司建立、健全并實施守內(nèi)控體系起了積極的推進作用。受該指針的影響，1996年美國德拉維州法院做出了承認一定規(guī)模以上的公司董事有設(shè)置內(nèi)控體系的義務(wù)的第一個州判例，即Caremark判決⑤。

3.Caremark案與內(nèi)部控制的設(shè)置標(biāo)準以及責(zé)任判斷標(biāo)準

Caremark案中Allen法官認為：“公司的董事會有切實掌握公司經(jīng)營信息的義務(wù)。為履行該義務(wù)，董事必須在公司內(nèi)部構(gòu)建信息調(diào)查與報告體系?！撔畔⒄{(diào)查及報告體系應(yīng)被合理地設(shè)計為能夠即時向公司管理人員及董事提供正確信息的體系。⑥”即董事負有設(shè)置內(nèi)部控制的義務(wù)，內(nèi)部控制的設(shè)置應(yīng)以合理性為標(biāo)準。

但該案對認定董事是否違反了內(nèi)控體系的設(shè)置義務(wù)卻沒有以合理性標(biāo)準為依據(jù)，而是認為：“信息調(diào)查與報告體系的具體設(shè)置內(nèi)容是商業(yè)判斷問題?！_保在公司內(nèi)部設(shè)置由董事會認定的、切實的信息與報告體系是董事的義務(wù)。⑦”即內(nèi)控體系的具體設(shè)置內(nèi)容是董事的商業(yè)判斷的對象，應(yīng)適用商業(yè)判斷規(guī)則（以下簡稱商判規(guī)則）。

該判決此后被許多判例所引用⑧，受此影響Delaware州最高法院在2006年Stone v.Ritter案⑨中將認定董事違反監(jiān)督義務(wù)的要件“惡意”定義為：“在完全沒有確立起合理的信息與報告體系的情況下，董事會持續(xù)或者有意放棄其監(jiān)督義務(wù)”⑩，也將合理性作為了內(nèi)部控制的設(shè)置標(biāo)準。同時Delaware州最高法院還在該案中明確指出“信息與報告體系”包括內(nèi)控體系。至此，美國判例確立了一定規(guī)模以上公司的董事負有建立、健全并實施內(nèi)控體系的義務(wù)。

但是值得注意的是，Caremark案對有關(guān)內(nèi)部控制的設(shè)置標(biāo)準與董事的責(zé)任判斷標(biāo)準進行了區(qū)分，前者適用“合理性”標(biāo)準，而后者適用商判規(guī)則。而另一發(fā)達國家日本采用與美國類似的標(biāo)準。

（二）日本內(nèi)控體系設(shè)置標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準

大和銀行股東代表訴訟案（以下簡稱大和案）中大阪地方法院認為：“為實現(xiàn)公司的健康運營……風(fēng)險管理不可或缺，應(yīng)依據(jù)公司的規(guī)模、特點等構(gòu)建風(fēng)險管理體制（即內(nèi)部控制體制）?！伦鳛槎聲某蓡T或者作為董事長、業(yè)務(wù)執(zhí)行董事有構(gòu)建風(fēng)險管理體制的義務(wù)?！边@表明董事負有內(nèi)控體系的設(shè)置義務(wù)，同時內(nèi)控體系的設(shè)置應(yīng)該對應(yīng)公司經(jīng)營所面對的各種風(fēng)險以及公司的規(guī)模和特點等進行決定，即也采用了“合理性”標(biāo)準。

此外，大阪法院還認為：“內(nèi)部控制體系的具體設(shè)置是商業(yè)判斷問題，董事作為經(jīng)營方面的專家在該問題上擁有廣泛的裁量權(quán)”。即法院認定董事有關(guān)內(nèi)部控制設(shè)置的責(zé)任時，適用商判規(guī)則。

大和案對其后日本判例產(chǎn)生了巨大的影響ヤクルト總社事件判決、りそなホルディングス股東代表訴訟判決、神制鋼所事件中的法院，意見、ダスキン股東代表訴訟以及日本系統(tǒng)技術(shù)公司判決等訴判決中法院都秉承了前述大和案中有關(guān)內(nèi)部控制的觀點或者在其基礎(chǔ)上進一步發(fā)展。

可鑒，美日兩國的判例都將“合理性”作為內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準，但在認定董事是否對內(nèi)部控制設(shè)置的有效性負有責(zé)任時，則適用商判規(guī)則。而這一不同與董事的注意義務(wù)的行為標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準有極大的關(guān)系。

三、內(nèi)部控制與董事的注意義務(wù)

在大和案中日本大阪地方法院認為：“董事……負有設(shè)置風(fēng)險管理體系的義務(wù)，而且，代表董事以及業(yè)務(wù)執(zhí)行董事負有監(jiān)督設(shè)置風(fēng)險管理體系的義務(wù)是否得以履行的義務(wù)。這也是董事善管注意義務(wù)以及忠實義務(wù)的內(nèi)容”。即內(nèi)控體系的設(shè)置義務(wù)是公司董事的善管注意義務(wù)與忠實義務(wù)的內(nèi)容之一。而在美國的Caremark判決中Allen法官認為董事的監(jiān)視義務(wù)是董事注意義務(wù)的一部分，而一定規(guī)模以上公司的內(nèi)控體系的設(shè)置義務(wù)是董事監(jiān)視義務(wù)的一部分。因此，美日兩國的判例上都認為一定規(guī)模以上公司的內(nèi)控體系的設(shè)置義務(wù)是董事善管注意義務(wù)或者注意義務(wù)（以下簡稱為注意義務(wù)）的內(nèi)容。而在日美兩國，董事履行注意義務(wù)的行為標(biāo)準和責(zé)任判斷判決標(biāo)準存在不同的時候。

行為標(biāo)準用以表明行為人如何進行既定行為或者履行既定行為的職責(zé)；而責(zé)任判斷標(biāo)準則是法院在判定行為人是否應(yīng)因其行為而承擔(dān)責(zé)任或者提供損害賠償時，適用的判斷標(biāo)準[6]。在大多數(shù)的法律領(lǐng)域中，行為標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準趨于一致，但在公司法中這兩種標(biāo)準卻經(jīng)常出現(xiàn)不同。其中董事的注意義務(wù)正是一個具有代表性的例子。

根據(jù)Eisenberg教授的論述，造成董事注意義務(wù)行為標(biāo)準與責(zé)任判定標(biāo)準不同的原因主要有以下幾點：（1）如果董事承擔(dān)的責(zé)任遠高于作為董事能獲得利益，則可能造成有能力的人不愿成為董事；（2）不合理的行為標(biāo)準可能會帶來不公正的責(zé)任；（3）法律規(guī)定不應(yīng)使董事進行低風(fēng)險決策比進行高風(fēng)險決策更能獲得利益。這是因為，高風(fēng)險決策往往比低風(fēng)險決策更具有期待價值[7]。如前述，內(nèi)控體系的設(shè)置義務(wù)是注意義務(wù)的內(nèi)容之一。因此，有關(guān)內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準和董事的責(zé)任判斷標(biāo)準也可能不同。而前述美日兩國的判例，正是以“合理性”作為內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準，而以商判規(guī)則作為董事有關(guān)內(nèi)控體系有效性的責(zé)任判斷標(biāo)準的。那么，是否合理呢？

四、對董事有關(guān)內(nèi)控體系有效性的責(zé)任判斷標(biāo)準的分析

（一）商判規(guī)則

商判規(guī)則是指，即使董事的商業(yè)判斷給公司帶來損失，只要該判斷滿足了一定的條件具有一定程度的誠實性與合理性時，法院并不以事后介入的形式認定董事的商業(yè)判斷是否了違反注意義務(wù)[8]?？梢哉f，商判規(guī)則是判斷董事進行商業(yè)決策時，是否履行其注意義務(wù)的判斷標(biāo)準之一，這一原則起源于美國。

1.美國的商判規(guī)則

根據(jù)1992年美國法律協(xié)會（以下略稱ALI）公布的《公司治理：分析及建議》§4.01（c）的規(guī)定，適用商判規(guī)則原則上應(yīng)滿足（1）與商業(yè)判斷對象沒有利害關(guān)系；（2）以作為董事或高級管理人員以在該種情況下應(yīng)該有的合理程度（reasonably），對商業(yè)判斷對象進行了解；（3）以相當(dāng)程度（rationally）相信所做出的商業(yè)判斷最符合公司的利益等3個要件。此外，適用商判規(guī)則還要滿足（4）有關(guān)的商業(yè)決策已經(jīng)做出，比如董事沒有進行應(yīng)有的調(diào)查，也沒采取任何決策時（單純的沒采取任何決策，不包括決定不采取任何措施）則不受該原則的保護[9]。當(dāng)董事的決策滿足這4項要件適用商判規(guī)則時，其責(zé)任判斷標(biāo)準不再是合理性標(biāo)準，而是相當(dāng)性（rational）標(biāo)準[10]。

相對與合理性標(biāo)準，相當(dāng)性標(biāo)準的要求更為寬松。比如某一決定無法前后一致進行說明，是不滿足相對性標(biāo)準的例子[11]。而且，董事進行決策時通常都是以團體的形式進行決策，很難出現(xiàn)團體中的所有成員的意見都缺乏相當(dāng)性的現(xiàn)象，因此董事的決策不滿足相當(dāng)性標(biāo)準的情況有可能出現(xiàn)，但絕不會很頻繁[12]。

而當(dāng)董事的決策不滿足商判規(guī)則的要件時，則要以公正性或者合理性為標(biāo)準對決策的內(nèi)容進行審查。比如在著名的Smith v.Van Gorkom案中，被告董事因未滿足商判規(guī)則的要件而未獲得該原則的保護，特拉華最高法院在判斷董事的決策是否違法時使用的是認定注意義務(wù)的基本標(biāo)準重大過失（gross negligence）。

受美國的影響，商判規(guī)則在日本的判例與學(xué)術(shù)研究中被廣泛接受，但與美國有一定的不同。

2.日本的商判規(guī)則

至今為止，日本的學(xué)術(shù)界未能就商判規(guī)則的適用要件形成較為統(tǒng)一意見，更沒有如ALI一樣進行定式化。而日本法院雖然也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準，但很多判例無論最終是否判決董事負有責(zé)任，一般都會承認董事進行商業(yè)判斷時有相當(dāng)程度的裁量權(quán)。而在適用商判規(guī)則時，日本法院通常會審查（1）依據(jù)當(dāng)時的情況，在確認進行商業(yè)判斷所需前提事實時，有無因不注意而引起的錯誤；（2）在依據(jù)該事實進行商業(yè)判斷（包括過程與內(nèi)容）時，對于一般的企業(yè)經(jīng)營者而言是否有顯著不合理之處。如果沒有上述錯誤或不合理之處，則可以認定進行該商業(yè)判斷的董事，沒有違反善管注意義務(wù)或者忠實義務(wù)[13]。

美國的商判規(guī)則雖然也對商業(yè)判斷的內(nèi)容進行審查，但首先是審查商業(yè)判斷的過程是否滿足該原則的構(gòu)成要件，然后才對滿足要件的以相當(dāng)性標(biāo)準對其內(nèi)容進行審查，不滿足要件的以公正性或者合理性為標(biāo)準進行審查。而日本判例則會針對每一案件的詳細事實經(jīng)過，不僅對商業(yè)判斷的過程同時也對其內(nèi)容進行審查。

（二）內(nèi)部控制設(shè)置責(zé)任的其他判斷標(biāo)準

日本的伊勢田道仁教授認為:“對于建立公司內(nèi)部控制體系，董事有很大幅度的商業(yè)判斷余地。但是，說到底這是對于‘為防止可預(yù)測的風(fēng)險建立什么樣的內(nèi)部控制體系才是合理’的裁量，這一裁量并不能減輕內(nèi)部控制體系的設(shè)置義務(wù)。董事對應(yīng)可預(yù)測的風(fēng)險，負有設(shè)計并維護具有一定有效性的內(nèi)部控制體系的義務(wù)，而董事的裁量則僅限于對于公司的事業(yè)內(nèi)容、規(guī)模、公司內(nèi)部情況具體設(shè)計。[14]”

而日本的野村修也教授則認為：公司的盈利是與公司風(fēng)險互為里表，公司能夠容許多大程度的風(fēng)險是經(jīng)營戰(zhàn)略問題。因為沒必要獎勵設(shè)置冒險性內(nèi)控體系，所以商判規(guī)則不適用于內(nèi)控體系的設(shè)置。相反，以設(shè)立最低水準的內(nèi)控體系為前提，超過此最低水準，將內(nèi)控體系充實到什么程度，由經(jīng)營者的裁量來決定[15]。

此外，日本的片木晴彥教授主張：董事在履行其職務(wù)時有遵守法律的義務(wù)，而公司的管理風(fēng)險中的大部分是違法風(fēng)險。因此，內(nèi)控體系至少是其中有關(guān)遵守法律的部分不應(yīng)適用商判規(guī)則[16]。

那么，商判規(guī)則適用于內(nèi)控體系的有效性上是否合理呢？

（三）對內(nèi)部控制設(shè)置責(zé)任判斷標(biāo)準的分析

1.對內(nèi)控體系有效性的責(zé)任判斷標(biāo)準是否應(yīng)適用商判規(guī)則的分析

確立商判規(guī)則的第1個原因是：經(jīng)營活動中風(fēng)險不可避免，即使有些經(jīng)營風(fēng)險能夠給股東帶來利益的最大化，但通常董事都會有回避經(jīng)營風(fēng)險的傾向。而對董事的經(jīng)營行為進行事后評價，則會嚴重萎縮董事承擔(dān)風(fēng)險進行經(jīng)營的決心，這并不利于股東利益的最大化[17]。因此，為了讓董事沒有后顧之憂專心從事公司經(jīng)營，法院應(yīng)在相當(dāng)程度上尊重董事的商業(yè)判斷，并承認其有廣泛的裁量權(quán)的原則。

實驗人員可以將自來水引入高純水機中，來獲取實驗所需的除鹽水。同時，在這一過程中，應(yīng)使用電度表對該過程中消耗的電能進行測定。測定結(jié)果表明：在制取1t的除鹽水過程中，需要消耗的電能約為4.6kWh左右[2]。經(jīng)過測定顯示，每制取1t左右的除鹽水，需要消耗的自來水的量為7t左右。

根據(jù)此原因，適用商判規(guī)則的董事行為應(yīng)是風(fēng)險性經(jīng)營行為。然而內(nèi)控體系的主要目的（1）預(yù)防違法行為；（2）確保財務(wù)報告的可信性；（3）確保效果及效率的經(jīng)營，都不屬于風(fēng)險性經(jīng)營行為。其中（1）與（2）是降低經(jīng)營風(fēng)險的保障性措施。而（3）則是通過建立和實施內(nèi)部控制，在公司內(nèi)部實施相互制衡、相互監(jiān)督來實現(xiàn)的。這看似與提高效率與效果相矛盾，實際上是協(xié)調(diào)一致的。因為，忽視內(nèi)部控制的經(jīng)營管理必將導(dǎo)致重大風(fēng)險的發(fā)生，并最終降低公司經(jīng)營的效率與效果[18]?？梢姡?）并非直接促進公司經(jīng)營效率效果，而是通過規(guī)避重大經(jīng)營風(fēng)險等手段來確保經(jīng)營的效率與效果的實現(xiàn)。其手段也是預(yù)防性的，而非風(fēng)險性經(jīng)營行為。

而且根據(jù)這一理由，商判規(guī)則適用對象應(yīng)是董事權(quán)力范圍的事項。但是一定規(guī)模以上公司的內(nèi)控體系設(shè)置并非董事的權(quán)力而是法律上的義務(wù)，因此不屬于商判規(guī)則的適用范圍[19]。

確立商判規(guī)則的第2個原因是：經(jīng)營者是公司經(jīng)營管理方面的專家，“董事在大多數(shù)情況下比法院更適合進行商業(yè)判斷”。法官對于董事基于自己專業(yè)知識做出的商業(yè)判斷，通常難以判斷其是否正確[20]。美國德拉維州Chancellor Allon法官對此有過精辟的論述：“可以肯定公司董事確實具有法官所不具有的，進行事后審查的技能、信息以及判斷力，因為鼓勵基于該技能與信息，運用或者分配公司資產(chǎn)以及分析或者接受經(jīng)營風(fēng)險具有巨大的社會效用，所以當(dāng)法院認定董事的決定是基于誠實的態(tài)度作出的時候，該決定不受來自結(jié)果論的批評”。由此可知，適用商判規(guī)則的公司經(jīng)營決定應(yīng)是，一般法官所不具備的，涉及公司資產(chǎn)的使用或分配以及經(jīng)營風(fēng)險評估或者承擔(dān)等需要公司董事基于其專業(yè)的經(jīng)營知識與經(jīng)驗，預(yù)測經(jīng)營風(fēng)險與利益進行判斷的經(jīng)營事項。反之，法官憑借其法律專業(yè)知識與經(jīng)驗?zāi)軌蛎鞔_其具體內(nèi)部的法定義務(wù)則不應(yīng)包括其中。這就需要明確法官具不具有解明內(nèi)控體系的具體內(nèi)容的能力了。

內(nèi)控體系的設(shè)置是有關(guān)公司內(nèi)部管理體系以及監(jiān)督體系的設(shè)置與修改，雖然需要公司的投入但并不是運用資金行為，更不是資金分配行為。而且如前所述，內(nèi)控體系的3個主要目的都不屬于公司的風(fēng)險性經(jīng)營行為。相反，對于內(nèi)控體系的主要目的（1），法官作為法律專家當(dāng)然有能力明確其內(nèi)容。而主要目標(biāo)（2）主要涉及公司會計與信息公開，在這方面經(jīng)營者并不會比法官更具有專業(yè)能力。而主要目標(biāo)（3）是通過建立和實施內(nèi)部控制，在公司內(nèi)部實施相互制衡、相互監(jiān)督來實現(xiàn)的。即并非是作為經(jīng)營專家的公司董事的專業(yè)事項——承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險追求高額利潤的風(fēng)險性經(jīng)營行為，而是一種內(nèi)部制衡、監(jiān)督體制。因此，就內(nèi)控體系設(shè)置而言，經(jīng)營者并沒有顯示出比法官更具專業(yè)能力。

確立商判規(guī)則的第3個理由是：鼓勵管理者基于自己專業(yè)的技能與信息，進行公司財產(chǎn)的使用與分配以及經(jīng)濟風(fēng)險評估與承擔(dān)等方面的商業(yè)判斷，具有巨大的社會效用。在法院認定董事所做出商業(yè)判斷是誠實可信后，該商業(yè)判斷則不應(yīng)再受到基于結(jié)果論的批評。這里的“具有巨大的社會效用”應(yīng)是指，董事通過商業(yè)活動獲得利潤進而增加社會財富。而內(nèi)控體系是確保公司經(jīng)營活動符合法律法規(guī)以及公司章程規(guī)定、其財務(wù)報告真實可信以及具有效率性與高效性的，公司管理機制的有機組成部分。它雖然可以降低因違法行為或者經(jīng)營風(fēng)險給公司造成的損失，但卻不具有積極創(chuàng)造利益的功能。因此，這一理由也不適用于內(nèi)控體系的設(shè)置。

確立商判規(guī)則的第4個理由是：股東在法律上僅承擔(dān)有限責(zé)任，并委任由其選任的董事運營公司財產(chǎn)，因此股東理應(yīng)承擔(dān)因董事商業(yè)判斷的失誤而造成的損失[21]。但是讓股東承擔(dān)該損失，并非意味著董事可以肆意進行經(jīng)營活動。公司法中有關(guān)監(jiān)督機構(gòu)、董事義務(wù)與責(zé)任、訴訟等規(guī)定都是為規(guī)范董事的經(jīng)營行為以及預(yù)防、調(diào)查違法行為與追究相關(guān)責(zé)任。應(yīng)該說這是讓股東在其有限責(zé)任內(nèi)承擔(dān)因董事商業(yè)判斷的失誤而造成的損失的前提條件和理由。

此外，內(nèi)控體系主要機能是對公司內(nèi)部違法行為的監(jiān)督與檢查，其對象不僅是公司的職工也包括公司的董事以及高級管理人員。而給予被監(jiān)督與被檢查的對象——董事或者高級管理人員廣泛的裁量權(quán)，很可能造成其設(shè)置內(nèi)控體系難以對董事或者高級管理人員的經(jīng)營行為形成有效的監(jiān)督，因此適用商判規(guī)則顯然是不合理的。

既然有關(guān)內(nèi)控體系有效性的責(zé)任判斷標(biāo)準并不適用商判規(guī)則，那么該體系設(shè)立的責(zé)任認定應(yīng)該采取什么樣的標(biāo)準呢？

2.對內(nèi)部控制責(zé)任判斷標(biāo)準適用合理性標(biāo)準的分析

董事的注意義務(wù)分為：（1）對公司業(yè)務(wù)進行意思決定；（2）監(jiān)督或監(jiān)視公司其他董事、高級管理人員以及公司職員的經(jīng)營行為[22]。其中（1）是行為標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準不同的典型事例，如前述其行為標(biāo)準適用合理性標(biāo)準而責(zé)任判斷標(biāo)準則適用商判規(guī)則。但（2）與（1）不同，根據(jù)1999年修改的美國模范公司法§8.31（a）（2）（iv）的規(guī)定，有證據(jù)能夠證明董事沒有對公司經(jīng)營或業(yè)務(wù)進行持續(xù)性監(jiān)視，或者在發(fā)生了特定事實或重大事件時，沒有進行具有合理注意力的董事應(yīng)進行的切實的調(diào)查，則該董事應(yīng)對公司或者股東承擔(dān)責(zé)任。很明顯，對于董事的監(jiān)視義務(wù)的責(zé)任判斷標(biāo)準，該法采與行為標(biāo)準一致的標(biāo)準。

而日本的判例主要是在明確董事應(yīng)承擔(dān)的監(jiān)視義務(wù)的具體內(nèi)容的基礎(chǔ)上，判斷董事在案件中有無違反該具體內(nèi)部的事實[23]。即董事監(jiān)視義務(wù)的行為標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準一致。

而內(nèi)控體系設(shè)置義務(wù)，如前述在美日兩國都被視作董事監(jiān)視義務(wù)的內(nèi)容之一，因此其行為標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準也應(yīng)一致。本文前面已經(jīng)討論，內(nèi)控體系的行為標(biāo)準為合理性標(biāo)準，所以其責(zé)任判斷標(biāo)準也應(yīng)是合理性標(biāo)準。適用于內(nèi)控體系的合理性標(biāo)準的內(nèi)容應(yīng)為：董事應(yīng)以該公司所處業(yè)界中的一般經(jīng)營者應(yīng)具備的知識、見解以及經(jīng)驗為標(biāo)準，并以董事在進行該行為時的公司狀況以及與公司有關(guān)的社會、經(jīng)濟、文化等方面的信息為基礎(chǔ)，并（1）根據(jù)公司的規(guī)模、事業(yè)特征以及行業(yè)特點決定是否設(shè)置內(nèi)控體系，或者（2）董事在決定內(nèi)控體系的具體設(shè)置內(nèi)容時，應(yīng)對應(yīng)公司的規(guī)模、事業(yè)特征、行業(yè)特點、有關(guān)內(nèi)控體系的研究水準以及內(nèi)部控制的費用不應(yīng)超過由內(nèi)部控制產(chǎn)生的預(yù)期利益等要素。

以合理性標(biāo)準作為內(nèi)控體系設(shè)置責(zé)任判斷標(biāo)準有以下優(yōu)點：（1）可以確保內(nèi)控體系設(shè)置的有效性；（2）確保該體系最終能夠?qū)崿F(xiàn)對公司董事以及高級官員人員的經(jīng)營行為進行有效的監(jiān)督，預(yù)防違法行為的發(fā)生，切實保護公司與股東的利益；（3）董事必須根據(jù)公司的規(guī)模、特性、經(jīng)營形態(tài)、各種經(jīng)營風(fēng)險、內(nèi)部控制的研究水平以及內(nèi)部控制的費用不應(yīng)超過由內(nèi)部控制產(chǎn)生的預(yù)期利益等要素，建立健全并實施內(nèi)控體系，以確保內(nèi)控體系能夠?qū)?yīng)具體公司的情況與特點得以設(shè)立；（4）確保內(nèi)控體系能進行有效的監(jiān)督檢查和向公司的管理層提供準確的信息，有助于董事會的監(jiān)督職能以及董事監(jiān)視義務(wù)的履行；（5）在發(fā)達國家相繼通過立法確立設(shè)置一定規(guī)模以上的公司董事負有有效的內(nèi)控體系設(shè)置義務(wù)的今天，有助于明確該義務(wù)的內(nèi)容，強化董事對該義務(wù)的執(zhí)行力度，并使股東更容易判斷董事是否違反了該義務(wù)以進行股東代表訴訟。

有效的內(nèi)控體系作為預(yù)防公司違法行為的一種制度保障，對完善我國預(yù)防與監(jiān)督公司違法行為的監(jiān)督機制必將起到越來越重要的作用。而解決有關(guān)內(nèi)控體系的法律問題是確保建立合理的內(nèi)控體系的重要因素。其中，內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準以及責(zé)任判斷標(biāo)準無疑是重中之重。通過上述分析可知，內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準及責(zé)任判斷標(biāo)準都應(yīng)適用合理性標(biāo)準，這一結(jié)論對我國的內(nèi)控體系也同樣適用。

五、對我國內(nèi)控體系設(shè)置標(biāo)準以及責(zé)任認定標(biāo)準的建議

雖然我國頒布了規(guī)范與指引等指導(dǎo)性文件，為我國內(nèi)控體系的建設(shè)提供了參考的標(biāo)準，但是，內(nèi)控體系在我國尚處于起步階段，與美日等發(fā)達國家比較仍有很多不足和差距。特別是有關(guān)內(nèi)部控制的立法以及相關(guān)的司法解釋的缺位，造成對內(nèi)控體系實施的保護不足。當(dāng)然，根據(jù)規(guī)范與指引的相關(guān)規(guī)定，公司董事會應(yīng)當(dāng)結(jié)合內(nèi)部監(jiān)督情況，對內(nèi)部控制的有效性進行自我評價，出具年度自我評價報告。而且，根據(jù)《企業(yè)內(nèi)部控制配套指引》22條的規(guī)定，內(nèi)部控制評價報告的內(nèi)容中必須包括“董事會對內(nèi)部控制報告真實性的聲明”，這實際就是要求董事會全體成員對內(nèi)部控制的有效性負責(zé)[24]。但是，當(dāng)董事會建立健全和實施的內(nèi)部控制因缺乏合理性，而未能預(yù)防本應(yīng)避免的、因違法行為而給公司帶來的損失時，依據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定則難以追究公司董事的有關(guān)責(zé)任。

不確立董事有關(guān)內(nèi)控體系有效性的法律責(zé)任，則難以確保我國公司內(nèi)控體系的預(yù)防違法行為的效果，進而嚴重影響我國公司確立合理內(nèi)控體系的進程與今后的發(fā)展。因此，在現(xiàn)階段以何為法律上的根據(jù)以確立董事有關(guān)內(nèi)部控制設(shè)置責(zé)任的判斷標(biāo)準，以及將來在立法過程中如何制定董事有關(guān)內(nèi)部控制的責(zé)任判斷標(biāo)準是我國在內(nèi)部控制制度的完善過程中，必須解決的問題。

（一）現(xiàn)階段董事關(guān)于內(nèi)部控制有效性的責(zé)任判定

現(xiàn)階段，我國在法律上尚未規(guī)定一定規(guī)模以上公司董事負有內(nèi)控體系設(shè)置義務(wù)，當(dāng)然也就無從談起董事的責(zé)任判斷標(biāo)準了。但是明確董事這一義務(wù)意義重大，在現(xiàn)有法律規(guī)定的框架內(nèi)是否可確立董事有關(guān)內(nèi)部控制的設(shè)置義務(wù)呢？

事實上正如本文前面的介紹，美日兩國一定規(guī)模以上公司董事的內(nèi)控體系設(shè)置義務(wù)，最初也并非通過法律條文規(guī)定而是通過判例確立。其法律上的依據(jù)是，董事注意義務(wù)中包括董事的監(jiān)視義務(wù)，而董事的內(nèi)控體系設(shè)置義務(wù)又是監(jiān)視義務(wù)的具體內(nèi)容之一。我國公司法上明確規(guī)定了董事負有勤勉義務(wù)（公司法148條1款），董事的勤勉義務(wù)與董事的注意義務(wù)其實不過是同一個義務(wù)的不同名稱。因此我國也可以通過美日兩國判例采用的法律依據(jù)，確立董事負有內(nèi)部控制設(shè)置義務(wù)。

而我國多數(shù)學(xué)者認為我國董事的勤勉義務(wù)的行為標(biāo)準以及責(zé)任判斷標(biāo)準應(yīng)為以下的標(biāo)準或者與此相似的標(biāo)準：以一個合理的謹慎的人在相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能為其所應(yīng)為的行為。如果其履行職責(zé)時沒有達到合理的謹慎的程度，則應(yīng)對公司承擔(dān)法律責(zé)任[25][26][27][28]?？梢?，我國公司法上的董事勤勉義務(wù)的行為標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準采用了與美日兩國相同的“合理性標(biāo)準”。

此外，我國目前的公司法上尚未確立商判規(guī)則，因此在我國現(xiàn)階段公司董事有關(guān)設(shè)置內(nèi)控體系的行為，雖然屬于董事商業(yè)判斷的范疇而且董事?lián)碛袕V泛的裁量，但董事在進行內(nèi)部控制的建立健全與實施上的行為標(biāo)準以及責(zé)任判斷標(biāo)準仍然是“合理性標(biāo)準”。當(dāng)然我國已有學(xué)者開始主張引入商判規(guī)則[29]，在我國公司法的理論研究以及實務(wù)上確立商判規(guī)則不過是早晚的事。但是即便將來我國引入了商判規(guī)則，正如本文前面所分析，商判規(guī)則并不適宜作為董事有關(guān)內(nèi)部控制設(shè)置責(zé)任的判斷標(biāo)準。

雖然，通過對勤勉義務(wù)的解釋可以確立一定規(guī)模以上的公司董事具有內(nèi)部控制義務(wù)，但是畢竟不如通過法律的明文規(guī)定那么具有強制力與明確性。因此，通過立法明確內(nèi)控體系的責(zé)任成為美日為代表的發(fā)達國家共同的選擇。而我國通過立法明確董事在內(nèi)控體系上的義務(wù)也必將是大勢所趨。

（二）立法中董事有關(guān)內(nèi)部控制有效性的責(zé)任判定

通過立法明確董事在內(nèi)控體系設(shè)置方面的義務(wù)、設(shè)置標(biāo)準以及責(zé)任判斷標(biāo)準，可以使包括公司董事在內(nèi)的高級管理人員清楚地認識自己在內(nèi)控體系設(shè)置上應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，相對于其他方法更可以提高董事設(shè)置內(nèi)控體系的自覺性。如美國《Sarbans-OxleyAct of2002》302條、404條與906條，日本公司法348條4項、362條5項、416條1、2項以及日本金融商品交易法24條之4之4、193條之2等規(guī)定，都是美日兩國有關(guān)董事內(nèi)部控制設(shè)置義務(wù)的法律規(guī)定。

對于確保公司內(nèi)控體系的有效性而言，董事在內(nèi)控體系上的設(shè)置義務(wù)、設(shè)置標(biāo)準以及責(zé)任判斷標(biāo)準缺一不可。內(nèi)部控制設(shè)置義務(wù)是確保內(nèi)控體系得以確立的法律保障，它還能明確該義務(wù)的責(zé)任所在。設(shè)置標(biāo)準是董事履行內(nèi)控體系時的行為標(biāo)準，是董事設(shè)置合理的內(nèi)控體系的依據(jù)。責(zé)任判斷標(biāo)準則是與設(shè)置標(biāo)準互為里表，是審查董事在建立健全與實施的內(nèi)控體系時，是否履行了自己的義務(wù)，是否應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的判斷標(biāo)準。但是美日兩國的法律規(guī)定僅確立一定規(guī)模以上公司董事的內(nèi)控體系設(shè)置義務(wù)，卻沒設(shè)置有關(guān)董事內(nèi)部控制設(shè)置的行為標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準的規(guī)定。因此在認定這兩標(biāo)準時，美日兩國不得不依靠判例與學(xué)術(shù)研究。

正如本文前面介紹，美日兩國的判例與學(xué)術(shù)研究都認為董事有關(guān)內(nèi)部控制的行為標(biāo)準應(yīng)適用合理性原則，但是對責(zé)任認定的標(biāo)準雖尚未統(tǒng)一，但大多數(shù)學(xué)者認同應(yīng)適用商判規(guī)則。然而本文前面已經(jīng)分析過，商判規(guī)則作為內(nèi)部控制設(shè)置責(zé)任的判斷標(biāo)準存在諸多問題，而將責(zé)任判斷標(biāo)準與行為標(biāo)準采用同一標(biāo)準，即適用合理性標(biāo)準，則不僅可以避免這些問題且能帶來諸多優(yōu)點。

因此，僅規(guī)定內(nèi)部控制的設(shè)置義務(wù)，而不明確董事有關(guān)內(nèi)部控制的設(shè)置的行為標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準，難以確保內(nèi)控體系的有效性與合理性。我國在進行有關(guān)內(nèi)部控制的立法時，應(yīng)該避免這一問題的出現(xiàn)。即在通過立法確立一定規(guī)模以上公司的董事負有內(nèi)控體系的義務(wù)外，還需要通過法律法規(guī)或者司法解釋明確以合理性基準作為董事有關(guān)內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準。

內(nèi)控體系作為目前比較有效的預(yù)防公司違法行為的手段，對完善我國公司有關(guān)董事以及高級管理人員違法行為的預(yù)防與監(jiān)督體系有著極其積極的作用。但是，在我國要促成相關(guān)公司建立合理的內(nèi)控體系，還需要解決很多問題，其中有關(guān)內(nèi)控體系的法律問題無疑重要的、急待解決的問題。本文僅對內(nèi)控體系的設(shè)置標(biāo)準與責(zé)任判斷標(biāo)準進行了分析，希望能夠?qū)ξ覈膬?nèi)控體系的研究與發(fā)展做出些許貢獻。筆者也將繼續(xù)關(guān)注并致力于內(nèi)控體系相關(guān)法律問題的研究。

注釋：

①《公開公司會計改革與投資者保護法（Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002）》（H.R.3763（EAS），H.Rept.107-610），又被稱為《薩班斯-奧克斯利法（Sarbens-Oxley Act of 2002）》。

②該配套指引包括《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引》、《企業(yè)內(nèi)部控制評價指引》以及《企業(yè)內(nèi)部控制審計指引》等三部指引，自2011年1月1日起在我國境內(nèi)外同時上市的公司施行，自2012年1月1日起在上海證券交易所、深圳證券交易所主板上市公司施行；在此基礎(chǔ)上，擇機在中小板和創(chuàng)業(yè)板上市公司施行，鼓勵非上市大中型公司提前執(zhí)行。

③Graham v.Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A. 2d 125,（Del.1963）.

④SEC v.World-Wide Coin Inv.,567 F.Supp.724,751（GA DCND,1983）.

⑧例如有，第4巡回區(qū)的Dellastatiousv.Williams,242 F. 3d 191（4th Cir,2001）；第7巡回區(qū)的In re Abbott Laboratories Derivative Shareholders Litigation,325 F. 3d.795（7th Cir,2003）.

[1]Pitt&Groskaufmanis,Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability:A Second Look at Corporate Codes ofConduct,78 Geo.L.Rev1559,1582（1990）.

[2]Wallace Timmeny,An Overview of the FCPA,9 SYR.J.INT’L.&COM.235,236（1982）.

[3]Matthew H.Wenig,Exporting U.S.Products,Servicesand Technologies:An Overview of the Regulations and Considerations Regarding Compliance Programs, 23 Denv.J.Int'l L.&Pol'y 569,586（1995）.

[4]H.Lowell Brown,The Corporate Director's Compliance Oversight Responsibility in the Post Caremark Era,26 Del.J.Corp.L.1,38～41,42（2001）.

[5]In the Matter of FRANCHARD CORPORATION, Securities Act Release No.4710,1964 SEC LEXIS 578,178（July 31,1964）.

[6][9][10]Melvin Aron Eisenberg.The divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law,62 Fordham L.Rev.437,at 437-438,441-442（1993）.

[7][11][12（]美）Melvin Aron Eisenberg（,日）松尾健一.アメリカ會社法における注意（Ⅱ）[J].商事法務(wù),2004（,1713）:4—7.

[18]財政部會計司.企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范講解2010[M].北京:經(jīng)濟科學(xué)出版社,2010.54.

[22]Mark J.Loewenstein,The Corporate Director`s Duty ofOversight,27 The Colorado Lawyer 33（1998）.

[23]（日）竹內(nèi)昭夫著,彌生真生.株式會社法[M].東京:有斐,2001.603－604.

[24]劉玉廷.全面提升企業(yè)經(jīng)營管理水平的重要舉措——解讀《企業(yè)內(nèi)部控制配套指引》（四）[J].商業(yè)會計,2010,（12）:4.

[25]趙東旭主編.新公司法條文釋解[M].北京:人民法院出版社,2005.289.

[26]周友蘇.新公司法論[M].北京:法律出版社,2006.391.

[27][30]李建偉.公司法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2008.451—453.

[28]劉俊海.現(xiàn)代公司法（第二版）[M].北京:法律出版社, 2011.513-514.

[29]施天濤.公司法論[M].北京:法律出版社, 2005.476-481.

Effectiveness of Internal Control and Judging Directors'Responsibility

JIANGRong-ji
(Law School,Heilongjiang University,Harbin Heilongjiang 150080,China)

As a more effective method to prevent violations and operational risks,the Internal Control System has been established in China.Toensure the effectiveness ofthe system,the directors'responsibilityshould be clear on valid settingofInternal Control System.Although the cases applied Business Judgment Rule generally on this directors'responsibilityin the U.S and Japan,this caused the difference between the settingstandard of Internal Control System and the directors'responsibility judgment standard on this responsibility.On the basis of analyzing the nature of Internal Control System,the author considers that the reasonable standard should be applied on this directors'responsibility,not Business Judgment Rule.

internal control;standards of conduct;standards of responsibility judgment;business judgment rule

D922.291.91

A

1674-828X（2014）03-0012-09

（責(zé)任編輯：郭鵬）

2014-05-17

姜榮吉，男，黑龍江大學(xué)法學(xué)院講師，日本千葉大學(xué)法學(xué)博士，主要從事公司法及反壟斷法研究。