梁利波

（中原工學(xué)院 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南 鄭州451191）

無行為則無犯罪。行為不僅過濾掉了不具有刑法意義上的人類舉止，而且通過對行為內(nèi)容的規(guī)定，可以將黑社會性質(zhì)組織的行為與其他犯罪行為相區(qū)分。黑社會性質(zhì)組織犯罪的其他三個特征都是對靜態(tài)面進(jìn)行揭示，而行為特征則表現(xiàn)了其“動態(tài)”的一面。行為特征解決的是黑社會性質(zhì)組織“做什么”的問題，只有通過其行為，才能作用于犯罪對象。犯罪行為通過向犯罪對象加功，可能產(chǎn)生三個不同的后果：要么是按照組織意圖，迫使特定地域或行業(yè)的犯罪對象服從，從而可以實現(xiàn)對該地域內(nèi)經(jīng)濟利益的獲?。灰词窃獾皆摰赜蚧蛐袠I(yè)內(nèi)犯罪對象的反抗，或來自其他犯罪組織的對抗，從而無法控制該地域或該行業(yè)，其獲取經(jīng)濟利益的目的最終未能實現(xiàn)；要么是在特定的地域或行業(yè)取得了部分犯罪對象的服從，從而獲取了一定的經(jīng)濟利益，其犯罪意圖只是得到部分實現(xiàn)。但無論如何，行為都是黑社會性質(zhì)組織向主流社會抽取利益的唯一途徑。

一、黑社會性質(zhì)組織行為特征的新變化

（一）由硬暴力向軟暴力轉(zhuǎn)變

暴力性是黑社會性質(zhì)組織行為的重要特征。黑社會性質(zhì)組織行為的基礎(chǔ)就是暴力，無暴力則無黑社會，作為以獲利為目的的人合性機構(gòu)，黑社會性質(zhì)組織是金錢與暴力的結(jié)合。暴力在三個層面上具有重要意義：其一，對內(nèi)，暴力可以對組織成員進(jìn)行行為強制，以達(dá)到使其成員普遍服從的目的；其二，對外，為達(dá)到吸收、掠奪、霸占財物的目的，黑社會性質(zhì)組織必然充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，對不特定的群眾肆意進(jìn)行暴力性活動；其三，必要的暴力活動展示是犯罪組織考察新成員時常用的方法，一方面考察其是否具有組織需要的足夠的暴力活動能力，另一方面通過暴力活動造成危害性后果，使考察對象的履歷上出現(xiàn)污點，以作為加入組織的投名狀。需要指出的是，黑社會性質(zhì)組織的成熟程度與暴力程度是呈反比的。隨著打擊犯罪力度的增大，處于初級階段形態(tài)的黑社會性質(zhì)組織，要么被消滅，要么開始調(diào)整。出于趨利避害的本能，其手段也是不斷作出調(diào)整，盡量使暴力特征更為隱蔽，游走在既能產(chǎn)生威懾效果又可免受刑法打擊的邊緣地帶，從而帶有柔性、欺騙性的色彩。一些高利貸公司或賭場放貸者即使在催逼賭債時，也只是用隱蔽的脅迫或暗示，而甚少使用直接暴力。已經(jīng)具備一定實力的黑社會性質(zhì)組織在動用暴力時相當(dāng)謹(jǐn)慎，會盡量利用組織在起步發(fā)展期積累的暴力聲譽，對群眾進(jìn)行非暴力威脅，或用“站隊”、“亮相”、“震場”、“調(diào)解”、“偷拍并揭發(fā)隱私”等非暴力的方式進(jìn)行有組織的犯罪活動，迫使群眾或競爭對手妥協(xié)，以獲取非法利益。不僅如此，有些犯罪組織還通過慈善捐款、捐資助學(xué)以及對社會主流價值的附和和襄助，來樹立其正面形象。但是，要指明的是，在這種暴力軟化和一些“向善”原則的植入的背后，是一種迫于生存壓力而產(chǎn)生的精心計算的犯罪權(quán)力經(jīng)濟學(xué)。獲利方式發(fā)生了轉(zhuǎn)變，不再是通過犯罪過程給受害人制造極度痛苦或蒙受巨大損失的儀式游戲作用于肉體，誠如?？滤摚岸沁\用于精神，更確切地說，運用于在一切人的腦海中謹(jǐn)慎地但也是必然地和明顯地傳播著的表象和符號的游戲”［1］。因此，這些柔化甚至義舉，絲毫不能說明黑社會性質(zhì)組織危害性的減弱，只要它仍然通過暴力或模擬暴力或以暴力為基礎(chǔ)的犯罪方式，而不是通過法律許可的勤勞而致富，它就仍然是黑社會性質(zhì)組織。

（二）由內(nèi)生暴力向雇傭暴力轉(zhuǎn)變

在個體犯罪中，暴力行為與暴力行為人是一體的，即行為的發(fā)出者是行為人本人，刑法懲罰的也是行為的發(fā)出者，否則，“無行為就無責(zé)任”就成為空談，個人責(zé)任也無從體現(xiàn)。在簡單共犯中，在復(fù)數(shù)的行為人參與了犯罪的施行的場合，有的人的行為完全符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件，有的人的行為不完全齊備構(gòu)成要件，如教唆行為與實行行為的分離，導(dǎo)致教唆者沒有直接參與實施犯罪，然而，“由于這些無法肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性的參與者之行為亦促進(jìn)了犯罪的施行，從預(yù)防犯罪的角度來看同樣也有必要予以禁止和規(guī)制，由此，就出現(xiàn)了旨在將處罰擴張到處在構(gòu)成要件該當(dāng)事實周邊的行為的規(guī)定”［2］。在組織犯（包括黑社會性質(zhì)組織的組織犯）中，基于組織犯在組織中的統(tǒng)領(lǐng)作用，即使其對具體犯罪的意圖不知情，行為未參與，但由于其概括的主觀惡性，可推斷該類行為并不違背其主觀意圖，其仍然需要對可歸因于組織利益的行為負(fù)責(zé)。從個體犯罪到共同犯罪，隨著共同犯罪組織化程度的提高，犯罪主觀方面與客觀方面各自的獨立性也越來越強，從刑法史的角度看，刑法對有犯意無實行行為者的容忍程度逐步降低，刑法跟在共同犯罪的后面，亦步亦趨，不斷以危害性為軸心對犯罪組織的核心者進(jìn)行責(zé)任追索。面臨此種情形，黑社會性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)也在不斷去儀式化、隱秘化、條塊分割化，以逃避刑法的打擊。當(dāng)前，社會上出現(xiàn)了一種專門出租暴力的團體，這些團體僅對暴力行為的作出收取一定的傭金，而對于通過暴力獲取的利益不再直接參與分成，亦即暴力行動的結(jié)果是否獲益、是否成功，與暴力行為人無關(guān)，其僅就暴力行為的實施和完成負(fù)責(zé)，如此，就會造成暴力行為與經(jīng)濟目的的分離，暴力行為的實施人與經(jīng)濟利益的獲取人也相分離。行為特征與經(jīng)濟特征的分離，勢必造成對黑社會性質(zhì)識別上的困難。

（三）由犯罪行為向違法活動轉(zhuǎn)變

早期的黑社會性質(zhì)組織，是靠犯罪活動來積累資本，然后才能形成特定區(qū)域或行業(yè)的威懾力。改革開放初期，全社會對各種新行為包括一些犯罪行為的高容忍度、刑法粗疏造成的對犯罪懲罰必定性的無法實現(xiàn)以及社會綜合治安體系的闕如等多因素為組織化犯罪滋生提供了有利條件，在此情況下，由于立法不完善、偵查機關(guān)人力物力儲備嚴(yán)重不足，組織性犯罪得不到及時有效的懲治。2008年，筆者參與評查某地市所轄縣區(qū)公安機關(guān)案卷時，有個別縣區(qū)公安機關(guān)早期重要刑事案件卷宗丟失竟不止一起兩起。一些有案底的犯罪嫌疑人，尤其是一些身負(fù)命案的犯罪分子，一旦逃脫刑法制裁，混跡原有居住地，就會無法無天，繼續(xù)違法犯罪。一些黑社會性質(zhì)組織就是依托這些犯罪嫌疑人，或者“N進(jìn)宮”者而建立、壯大起來的。這是早期黑社會性質(zhì)組織生存的權(quán)力法則。光天化日下的犯罪行為，其實是一種權(quán)力表達(dá)的儀式，用以展示行為人對他人的肉體和生命進(jìn)行處置的權(quán)力，而逃脫制裁者則顯示了公權(quán)力對其打擊不力，而那些屢教不改的“N進(jìn)宮”者的冥頑不化也表明了公權(quán)力的懲治與教育不力。一方面是隱權(quán)力的公開儀式化表達(dá)，另一方面是公權(quán)力的不彰，自然給黑惡勢力為領(lǐng)域內(nèi)的群眾造成了一種隱權(quán)力進(jìn)行事實上的管控的印象，從而很容易向這種惡勢力屈服。這不但嚴(yán)重危害了社會秩序，而且犯罪的公開展示暴露了它肆意猖獗、目空一切以及用懲罰來取樂的殘忍，并制造了一個惡勢力與公權(quán)力較量的劇場，在這一劇場中，它在不斷通過挑釁公權(quán)力來贏得自己的地位，在某種程度上，已經(jīng)危害到了公權(quán)力的正常行使，這顯然是公權(quán)力所無法容忍的，最終導(dǎo)致“嚴(yán)打”政策的出臺。

隨著司法機關(guān)對組織性犯罪的深入了解，人們對其危害性和頑固性都有了比較全面而深刻的認(rèn)識，立法上不斷嚴(yán)密和重刑化，偵查上也不斷精確化和高度蓋然化，公訴以及審判上也堅持從快、從嚴(yán)，黑社會性質(zhì)組織的外在生存空間逐步萎縮，從而不得不對行為模式進(jìn)行調(diào)整，以適應(yīng)日趨艱難的外部環(huán)境。犯罪組織的暴力行為強度不斷弱化、柔性化，赤裸裸地使用暴力手段的違法犯罪日漸減少，在許多暴力犯罪組織進(jìn)行活動時，組織者或領(lǐng)導(dǎo)者會預(yù)先就活動紀(jì)律進(jìn)行強調(diào)，一般會交代不要下手過重，不要造成輕傷以上后果，因為超出輕傷以上的傷害后果，在審判之前調(diào)解結(jié)案的可能就不存在了。

（四）由并聯(lián)向串聯(lián)轉(zhuǎn)變

黑社會性質(zhì)組織的演變過程，也是其內(nèi)部結(jié)構(gòu)精密、分工細(xì)化、功能獨立的過程。初期的黑社會性質(zhì)組織是家庭作坊式，人數(shù)少，層級簡單，往往以血親或其他關(guān)系為紐帶而形成，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參與者、一般參加者之間的信息傳遞往往是直接的，組織分工也不明確。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在多數(shù)活動中，都是親力親為，沖鋒在前。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與犯罪組織中的每個人都有聯(lián)系，在有組織的違法犯罪活動中，組織者領(lǐng)導(dǎo)者可能通過積極參加者向一般參加者傳遞信息，進(jìn)行安排，也可能越過積極參加者向一般參加者直接安排，或者同時向所有參加者進(jìn)行安排，每個黑社會性質(zhì)組織成員都熟識組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，成員間的行為方式呈現(xiàn)“并聯(lián)”關(guān)系。后來，為了逃避刑事打擊，黑社會性質(zhì)組織從傳銷組織和販毒組織中學(xué)習(xí)經(jīng)驗，犯罪行為盡可能地“串聯(lián)”化，使層級增加，而且只進(jìn)行單線聯(lián)系，信息單線逐層傳遞，底層犯罪人員一旦事發(fā)被控制，則只能影響附近一級或幾級的組織成員。信息傳遞的串聯(lián)化，使刑事打擊可能因為某個層級信息的中斷而停滯，從而保護了較高層級的組織成員。這也為黑社會性質(zhì)組織的識別帶來了困難，因為很難設(shè)想，認(rèn)定一個黑社會性質(zhì)組織，卻不存在組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，或者認(rèn)定的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，實際上只是屬于組織中間某個層級的積極參加者。如此則治標(biāo)不治本，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者得以逃避處罰，仍然在社會上發(fā)揮其危害性作用。

二、黑社會性質(zhì)組織行為在司法認(rèn)定中存在的問題

黑社會性質(zhì)組織行為的變化，是犯罪行為人面對刑事打擊而進(jìn)行的有意識的調(diào)整，這種調(diào)整無疑增加了實踐識別的難度。一方面，司法人員要適應(yīng)法律依據(jù)的不斷變化，對認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不斷地進(jìn)行修正；另一方面，現(xiàn)實中黑社會性質(zhì)組織的行為又如變形蟲一樣，力圖逸出刑罰之網(wǎng)。作為一種“動”的因素，在認(rèn)定中存在的問題多集中在動的幅度、程度或量的多少上面，行為數(shù)量如果不夠多，或者強度不夠大，不足以震懾一方，都可能存在行為特征不足的問題。

（一）違法犯罪活動累計次數(shù)統(tǒng)計欠妥

一般而言，違法犯罪活動的數(shù)量越多，構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的可能性就越大?；顒訑?shù)量越多，說明黑社會性質(zhì)組織越活躍，組織結(jié)構(gòu)越穩(wěn)定，危害的程度越深，對社會生活秩序的破壞越強烈。但違法犯罪活動的數(shù)量只是影響黑社會性質(zhì)組織成立的一個參數(shù)，不是標(biāo)準(zhǔn)，不能一概而論。

有時候，黑社會性質(zhì)組織違法犯罪數(shù)量雖然不多，但是由于經(jīng)濟目的強、違法犯罪強度大，或者違法犯罪活動規(guī)模大、持續(xù)時間長，照樣能引起群眾的普遍恐懼，從而對黑社會性質(zhì)組織畏懼避讓，形成黑社會性質(zhì)組織構(gòu)成所需要的重大影響力。如某區(qū)人民檢察院訴張×等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪等一案［3］，法院認(rèn)定張×組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織存在，主要是基于以下犯罪事實，這些犯罪事實基本是圍繞著一個事件而互相關(guān)聯(lián)：張×所開設(shè)的賭場因故解散，張×遂向參賭人古××討要債務(wù)，返程途中，因與醉酒的孫××等產(chǎn)生糾紛，即對其進(jìn)行毆打致孫××重傷。張×懷疑賭場散伙是古××、程×、陳××等人在背后造謠所致，遂于某日伙同他人非法拘禁古××。古××為證明自己清白，便給程×打電話并讓程給張×說明情況，程×與張×發(fā)生爭執(zhí)并相約持械斗毆，未分勝負(fù)。次日，雙方又約定再次毆斗，因程×一方未到而未果。后張×以與程×打架是由古××引起為由責(zé)令古××賠償經(jīng)濟損失。古××建議將陳××綁架以取財。后張×伙同古××等脅迫陳××及其司機劉××至某賓館，強令陳××賠償20萬元。次日劉××逃跑后，張×將陳××放走。本案中法院認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織存在就是依賴上述事實。那么，基本上圍繞著一個事件發(fā)生的一系列犯罪活動，是否足以認(rèn)定一個黑社會性質(zhì)組織的存在？一個事件就可以促成一個黑社會性質(zhì)組織的產(chǎn)生嗎？依據(jù)顯然是單薄的。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)更多地挖掘該犯罪團伙在這一時間段以外的與本事件無關(guān)的其他違法犯罪事實，而判決書已提及自1996年起張×即有多次犯罪前科，之前已因涉黑獲刑，這些事實都是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織存在的有力證據(jù)，法院卻疏于引證。

（二）非法手段與合法手段處理失當(dāng)

有些黑社會性質(zhì)組織，為了達(dá)到獲得利益的目的，除了自身使用暴力、威脅等手段以外，還借助其他部門的職權(quán)以合法的手段來實現(xiàn)自己的目的，那么，對于這些“合法”的手段是否應(yīng)該被評判為黑社會性質(zhì)組織采用的“其他手段”，實踐中存在疑問。某市人民檢察院訴張××犯參加黑社會性質(zhì)組織罪一案，法院認(rèn)為：“本案中的黑社會性質(zhì)組織者和領(lǐng)導(dǎo)者張××等結(jié)交運管部門，采取打、砸、威逼、收取保護費等手段，阻止其他中巴車、三輪車、出租車在鄧州—彭橋線上運營，并通過宴請交通局稽查人員，利用職能部門到某條線上查扣其他營運實施的車輛，最終控制某條線路的全部運營活動”［4］。本案中，張××本來就是某中巴車停車點的負(fù)責(zé)人，對公交運輸線路進(jìn)行管理和控制，實施的運管部門的職權(quán)活動，法院認(rèn)為交通管理部門圍繞黑社會性質(zhì)組織利益而從事的職權(quán)活動也是黑社會性質(zhì)組織的手段，就將運管部門的職權(quán)行為與黑社會性質(zhì)組織的行為手段相混同。交通管理部門的稽查權(quán)，是為了維護交通秩序而設(shè)立的，屬于公權(quán)力的范疇，必須用于公共目的，立足公共利益。盡管張××的行為脫離了這一目的，異化為謀私的工具，但其公權(quán)力的性質(zhì)卻不容置疑，公權(quán)力的正常行使必須與黑社會性質(zhì)組織的斂財手段相區(qū)分，法院在此卻未進(jìn)行篩選區(qū)分，殊為不當(dāng)。

（三）對暴力雇傭行為認(rèn)定混亂

出租暴力已經(jīng)形成一個地下市場，雇傭黑社會性質(zhì)組織從事“出警”、“鎮(zhèn)場”、“亮隊”等活動，以達(dá)到個人目的的情況，在該類犯罪中并非鮮見。此時的雇傭行為應(yīng)當(dāng)如何評價，要結(jié)合案件具體情況進(jìn)行具體分析。

1.偶爾雇傭的情況。在某區(qū)人民檢察院訴何××等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等一案中［5］，以何××、盧××為組織、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會性質(zhì)犯罪組織活動中，其中一起違法事實是，2007年11月，山西老板郭×欲找河南博愛李×索債，遂叫何××幫忙，何××即糾集盧××等十幾人一同前往博愛某賓館助威。事后，郭×給何××2000元好處費。郭×非某市本地人，雖偶爾雇傭黑社會性質(zhì)組織討債，該組織也從中獲利2000元，但并未顯示郭×參與該組織的其他活動，故法院判決未將其列為黑社會性質(zhì)組織成員是正確的。

2.弱勢單位雇傭的情況。特定時期，治安管理機關(guān)面對上訪壓力尚且自顧不暇，對待保護對象未能盡如人意也是不爭的事實。當(dāng)醫(yī)療、教育等不具有執(zhí)法權(quán)的單位面臨來自特定群體嚴(yán)重的暴力性威脅，諸如“醫(yī)鬧”等問題，自身無執(zhí)法權(quán)，而治安管理機關(guān)又無法提供及時有效的保護時，這些單位尋求黑惡勢力的支持也是無奈之舉。如果將這些單位認(rèn)定為涉黑組織，將會使特定行業(yè)無法正常運轉(zhuǎn)，從而帶來更大的社會問題。如某區(qū)人民檢察院訴牛××等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等一案［6］，該犯罪組織被法院認(rèn)定的違法事實有19項之多，其中12項都是受雇傭進(jìn)行“鎮(zhèn)場”，除其中1項是為組織者和領(lǐng)導(dǎo)者?！痢羵€人“鎮(zhèn)場”以外，其余的雇傭方分別為：區(qū)平原橋北一工地、市工貿(mào)中心家具城、某縣一煤礦、市鐵西路北段路東的青島啤酒城、區(qū)德隆街與彰德路交叉口西北角某小區(qū)、市第三人民醫(yī)院、市“星光燦爛”KTV、某刀削面館等。

3.以黑雇黑的情況。如某區(qū)人民檢察院訴鄧××犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪等一案［7］。本案中的黑社會性質(zhì)組織成員鄧×、滕×與如歸客棧的何××等發(fā)生爭執(zhí)后，由鄧×出錢，鄧××通過史××，雇傭他人對客棧進(jìn)行打砸。事后，史××等獲取報酬共計5000元。本案中鄧××伙同本村村民鄧×，長期以來利用自身的強勢地位和家族勢力，以經(jīng)營啤酒生意為名，控制市場經(jīng)營，聚斂錢財，采用暴力、威脅等手段多次在沁園小區(qū)及周邊地區(qū)實施尋釁滋事、欺行霸市、強賣商品、敲詐勒索等行為，已形成黑社會性質(zhì)組織，雖然有雇傭暴力團伙以補強其暴力性，但是不影響該組織的成立。

（四）非暴力手段的處理問題

無暴力則無黑社會，暴力是黑社會性質(zhì)組織行為的基本手段。黑社會性質(zhì)組織之所以控制一定規(guī)模和程度的“社會”，對一定范圍內(nèi)的群眾進(jìn)行心理控制，挑戰(zhàn)地方公權(quán)力，主要依靠其暴力產(chǎn)生的威懾力，任何完全基于合意基礎(chǔ)上的服從和控制都不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織?！缎谭ā返?94條規(guī)定的“威脅”和“其他手段”，也是以暴力為基礎(chǔ)的。

1.暴力手段為主、非暴力手段為輔的場合。有些黑社會性質(zhì)組織在獲取經(jīng)濟利益時并不直接施用暴力，而是以和平乃至謙卑的方式進(jìn)行，但是，在其控制范圍內(nèi)由于其稱霸一方已成為眾所周知的事實，即使犯罪活動不直接使用暴力，其得到認(rèn)可仍然基于暴力。如某縣人民檢察院訴胡××等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等一案［8］。本案中，以胡××為首的犯罪組織實施其他違法活動達(dá)24起之多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其被指控的犯罪行為的數(shù)量。其中，2006年冬，某管理處拍賣半坡店二干河上的樹時，胡××帶靳××、朱××等人參與競標(biāo)，段××等人為了買到這批樹，被迫給胡××等人16000元才競標(biāo)成功。從表面看這并不違法，都是基于彼此的合意，但是，其背后卻是長期暴力積累的威懾效應(yīng)。

2.僅用非暴力手段實施犯罪的場合。一些犯罪其所有活動都不是以暴力基礎(chǔ)的犯罪團體，不宜認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。在某區(qū)人民檢察院訴馮××等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等一案中，一個以殘疾人為組織成員的犯罪團體被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。該案判決書認(rèn)定，2006年以來，形成了以馮××和陳××為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，張××等為一般參加者的黑社會性質(zhì)組織［9］。該團伙實施犯罪的手段是聚眾圍堵、澆汽油自焚、圍困單位領(lǐng)導(dǎo)、裝傷裝病等，雖然利用了集中人力的優(yōu)勢，但具有“非暴力不合作”的性質(zhì)，和黑社會性質(zhì)組織持刀或洋鎬把等兇器進(jìn)行“亮隊”、“鎮(zhèn)場”和“出警”的形式不同。澆汽油自焚僅是針對自身而非他人的暴力行為；而裝傷裝病更是無暴力的訛詐。以馮××、陳××為首的殘疾人犯罪團伙，其犯罪手段不同于一般的黑社會性質(zhì)組織。一般的黑社會性質(zhì)組織，欺弱怕硬，面對公權(quán)力部門，往往是退避三舍。而馮××、陳××為首的殘疾人犯罪團伙則恰恰相反，他們從來不針對個人，而是針對機關(guān)、事業(yè)單位。其目的得逞，關(guān)鍵不在于暴力，而恰恰是非暴力，他們打著合法維權(quán)的幌子，利用信訪壓力實現(xiàn)其目的。判決將案件中的非暴力行為認(rèn)定為暴力、威脅手段，值得商榷。

3.非暴力手段為主、暴力手段為輔的場合。同樣是殘疾人群體，有些則不僅僅是靜態(tài)示威，而且摻雜了暴力因素。在某區(qū)人民檢察院訴馬××等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等上訴案中［10］，該團體除了靜態(tài)示威外，還直接實施下述暴力行為：（1）殘疾人楊××開無牌摩的營運時，無故遭到孫××阻攔、毆打；（2）因歸 ××不愿接受車隊的管理，沒有按車隊規(guī)定在市消防支隊門口值班，后張××無故將歸××的面包車玻璃砸爛，并對歸 ××進(jìn)行毆打；（3）開無牌摩的的殘疾人張××與馬××領(lǐng)導(dǎo)的有牌摩的殘疾人在派出所商談?wù)f事，其間雙方發(fā)生爭吵，張××、孫××對開無牌摩的的張 ××進(jìn)行毆打；（4）糾集人員到交警支隊強行將無證駕駛的李××、楊××帶走。

以上事實表明，該犯罪團伙犯罪手段中暴力行為、威脅行為和其他非暴力行為并存，暴力性特征明顯，將該犯罪團伙認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，不存在疑問。

4.雇傭艾滋病病人到場而未使用暴力的場合。有些犯罪團伙利用人們對艾滋病的恐怖心理雇傭艾滋病病人實施犯罪，從而達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的效果。如某市人民檢察院訴王××等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等一案［11］。2006年至2009年間，王××等糾合艾滋病病人，多次進(jìn)行尋釁滋事、強迫交易、敲詐勒索等行為，以王××為首的犯罪團伙曾三次組織多名艾滋病病人到現(xiàn)場對群眾進(jìn)行滋擾，從而實現(xiàn)其經(jīng)濟犯罪目的。艾滋病病毒對他人人身固然是一種巨大的威脅，但這種威脅并非具有暴力性，而是一種具有潛在危險的非暴力方式。因為雇傭者對病人的要求以到場為條件，不需要動用武力。因此，單就其三次雇傭艾滋病病人到現(xiàn)場滋擾的行為而言，還不具有暴力性質(zhì)，判決將這一團伙定性為黑社會性質(zhì)組織，根據(jù)是實施了暴力之外的其他以暴力為基礎(chǔ)的違法犯罪行為。

（五）黑社會性質(zhì)組織行為的違法性排除

黑社會性質(zhì)組織的暴力體現(xiàn)為威懾性，其威懾性是通過將暴力主動施加給犯罪對象而實現(xiàn)的。在有些判決書中，暴力并未主動施加給犯罪對象，而純屬被動性防御，是為了應(yīng)對其他暴力對黑社會性質(zhì)組織的挑戰(zhàn)而進(jìn)行的以暴抗暴。這種情形發(fā)生在自然人身上時，往往可能會構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，成為一種排除違法性理由，而且在其本人的人身或生命安全受到暴力威脅時，還被賦予無限防衛(wèi)權(quán)。但是，這種情形出現(xiàn)在黑社會性質(zhì)組織中，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。

1.事前無準(zhǔn)備的防衛(wèi)。如果針對黑社會性質(zhì)組織成員的暴力是偶發(fā)的、突發(fā)的、事前不可預(yù)知的，那么其當(dāng)然可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，黑社會性質(zhì)組織成員在刑法上受平等保護的權(quán)利不容克減。在某區(qū)人民檢察院訴李××等犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪等一案中，就存在黑社會性質(zhì)組織的防衛(wèi)行為。2006年春節(jié)前后，馮×在某洗浴會所四樓的賭場賭博時，欲搶賭場“水箱”里的錢，李××、趙××遂授意他人以搶劫為名向馮×索要10萬元，并將馮×所開的一輛帕薩特轎車扣押［12］。黑社會性質(zhì)組織“水箱”中的錢具有非法性，但在面臨馮×劫取時，黑社會性質(zhì)組織有防衛(wèi)的權(quán)利，但是這種防衛(wèi)以保護“水箱”中的錢不受搶劫為限度，在黑社會性質(zhì)組織成員阻止“水箱”中的錢被搶之后，其又向馮×索款扣車，已經(jīng)超出了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，從而行為具有了非法性。

2.事前有準(zhǔn)備的防衛(wèi)。如果針對黑社會性質(zhì)組織或其成員的暴力是約定的、事前告知的，那么黑社會性質(zhì)組織有意進(jìn)行的暴力性防御就不具有正當(dāng)性。明知針對自己成員的不法暴力侵犯即將來臨，不是去尋求公力救濟，而是采取暴力性對抗措施，這正是黑社會性質(zhì)組織對自身暴力的自信，對公權(quán)力的蔑視，這種防衛(wèi)是對黑社會性質(zhì)組織地位和影響的捍衛(wèi)，而不是自然人對自身人身權(quán)和生命權(quán)的防衛(wèi)。黑社會性質(zhì)組織防御是否成功，其控制地盤或影響范圍是否因此減弱或加強，均是其暴力性的明證，違法性不可排除。在某市人民檢察院訴白××等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪一案中，就存在著犯罪團伙的防衛(wèi)性行為。2006年8月24日，組織成員沈××與郭××因賭債問題發(fā)生糾紛，當(dāng)晚10時許，在沈××與白××、付××乘車返回“白記烤全羊”飯店途中，沈××接到郭××當(dāng)晚要報復(fù)他的電話后，當(dāng)即指使張××糾集人員、準(zhǔn)備兇器應(yīng)對。隨后雙方發(fā)生毆斗，致郭××一方華××的兩只胳膊被砍掉，構(gòu)成五級傷殘，郭××的轎車被砸毀，直接經(jīng)濟損失達(dá)38620元［13］。本案中的黑社會性質(zhì)組織成員受他人暴力威脅后，進(jìn)行了充分的暴力性防御準(zhǔn)備，進(jìn)而雙方如約發(fā)生毆斗，并且一方致對方一人重傷，財物受損，這種防衛(wèi)展示了其暴力特征，應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的行為。

三、黑社會性質(zhì)組織行為認(rèn)定的新思路

（一）活動次數(shù)應(yīng)予明確

刑法要求的黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動要多次進(jìn)行，一般認(rèn)為次數(shù)應(yīng)在3次以上。但是，違法犯罪活動的質(zhì)和量是統(tǒng)一的，如果活動強度足夠大，一次活動或許就奠定了組織地位，一次成名，長期受用。一個手段殘忍的重傷害行為或故意殺人行為，或挑戰(zhàn)固有黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)者和組織成員的行為，或挑戰(zhàn)其他有影響力的強力組織行為等，這些行為強度大，即使數(shù)量不多，也可能造成黑社會性質(zhì)組織控制力和影響力的實現(xiàn)。比如某省—黑社會性質(zhì)組織與他人發(fā)生糾紛時，另一方請了數(shù)十名武僧防備侵害，而該黑社會性質(zhì)組織隨即派人到武僧所在處鳴槍挑釁，致武僧撤去，該黑社會性質(zhì)組織的這一行為，足夠表明其暴力程度之強、影響之大。此類行為，不需要再有更多的其他違法犯罪活動證明。但是如果行為暴力程度不強、影響力不大，就需要一定數(shù)量的積累，而且僅有數(shù)量還不夠，“大錯不犯，小錯不斷”型的黑社會性質(zhì)組織，還需要有足夠長的時間積淀，慢慢對特定地域或行業(yè)進(jìn)行“鍥而不舍”的滲透，從而達(dá)到黑社會性質(zhì)組織所需要的控制力或影響力?？傊?，違法犯罪活動次數(shù)必須進(jìn)行統(tǒng)計和測算，不能機械地簡單疊加，活動數(shù)量必須滿足一個標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是控制力和重大影響力。要從違法犯罪活動上估量它是否足以形成特定地域或行業(yè)的控制力或重大影響力。它是質(zhì)與量的統(tǒng)一，可用數(shù)學(xué)公式來表示：行為特征＝暴力強度×行為次數(shù)。其“多次”的要求以3件為最低限，暴力程度越強，所需次數(shù)就越少，反之亦然。

對于比較成熟的黑社會性質(zhì)組織來說，長年的違法犯罪經(jīng)營，使其已經(jīng)在特定領(lǐng)域產(chǎn)生了固有影響，因此其可以更多地采用威脅或其他更為平和的辦法達(dá)到目的，此時行為強度大大降低，甚至基本上不需要依靠犯罪行為或違法行為來促成。但這里需要注意的是，此一時違法犯罪活動的減少，是依賴于前期各違法犯罪活動積累產(chǎn)生的影響力，就個罪來說，前期的違法犯罪活動可能已過追訴時效，但在對黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行認(rèn)定時，仍然要考慮前期諸違法犯罪活動，否則認(rèn)定依據(jù)就顯得單薄無力。

（二）暴力基礎(chǔ)不應(yīng)忽略

無論黑社會性質(zhì)組織在群眾面前是怎樣一種表現(xiàn)，其目的的實現(xiàn)，其意志的滿足，無非是因為其暴力的現(xiàn)實威脅或歷史印記，給行為對象造成的心理強制，在于那心頭瞬間掠過的一絲寒意，在于行為對象對眼前損失和長遠(yuǎn)損失的比較。一如前文所述，如果黑社會性質(zhì)組織的所有活動都達(dá)到了預(yù)期目的，但是，其迫使行為對象滿足其要求的原因如果不在于暴力，而在于其他因素，就不能依此認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的存在。正義可能會遲到，但它從來不會缺席。暴力對于黑社會性質(zhì)組織而言也一樣：暴力可能會早退，但它從來不會缺席。有些黑社會性質(zhì)組織依靠法網(wǎng)寬松時代的暴力印記來暢逞其志，有些黑社會性質(zhì)組織依靠高強度的暴力行為來引起恐懼，其時經(jīng)濟目的并不明顯，甚至與經(jīng)濟目的毫無關(guān)系，但這種暴力印記是如此深刻，又賴于行為人的刻意展示與宣傳，從而得以在刑法暫不過問或疏于過問時，或者時代風(fēng)向更注重經(jīng)濟利益時時來運轉(zhuǎn)，成為行為人或行為人團伙打通社會的通行證。此時，司法機關(guān)在對其行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定時難免會遲疑，舊的直接帶有暴力的犯罪行為已經(jīng)成為歷史，或已過追訴時效，而新的以經(jīng)濟目的為導(dǎo)向的行為又不直接帶有暴力性質(zhì)，此時極容易因為一罪不二罰或追訴時效已過而不再認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪。但是，該犯罪組織對社會的現(xiàn)實危害性與其他黑社會性質(zhì)組織無異。因此，就個罪而言，不應(yīng)進(jìn)行二次評價，但就組織、領(lǐng)導(dǎo)、參與黑社會性質(zhì)組織罪來說，仍需要借助其前期的直接暴力行為，認(rèn)定依據(jù)才能得到充分滿足。

（三）雇傭行為應(yīng)區(qū)別對待

1.偶爾雇傭的情況。如果雇主與黑社會性質(zhì)組織素?zé)o交往，只是在個人需要時，偶爾雇傭黑社會性質(zhì)組織對相關(guān)人員或單位實施暴力或威脅手段，此時的雇傭行為就不屬于黑社會性質(zhì)組織的行為。因為構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織需要四個特征兼具，偶爾雇傭行為在結(jié)構(gòu)特征、經(jīng)濟目的特征等方面欠缺。如果雇傭者雇傭黑社會性質(zhì)組織是為了討債或強買強賣，雖然其目的與黑社會性質(zhì)組織收取傭金的目的都有經(jīng)濟性，但是利益來源卻并不一致，黑社會性質(zhì)組織獲取的傭金是雇傭者支付，一般比較確定，而雇傭者獲取的經(jīng)濟利益卻從被害人處獲得，而且雇傭者所獲的利益往往是不確定的。

2.弱勢單位雇傭的情況。這些雇傭方不屬于黑社會性質(zhì)組織，且其所得收益或所減少之損失也不與黑社會性質(zhì)組織直接關(guān)聯(lián)，如果將這些雇傭人或雇傭機構(gòu)的法人代表認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織成員，那么，廠礦、醫(yī)療、教育等單位或機構(gòu)也將因為涉黑，其財產(chǎn)被認(rèn)定為犯罪組織財產(chǎn)而遭罰沒，這顯然存在從理論到實踐的困難。一方面，黑社會性質(zhì)組織中不存在單位犯罪；另一方面，如果將法人代表等定性為黑社會性質(zhì)組織成員，則會凸顯株連效應(yīng)，造成打擊面不當(dāng)擴大。

3.深度參與的雇傭者。如果雇主雖不直接參與黑社會性質(zhì)組織的活動，但經(jīng)常性地雇傭固定的黑社會性質(zhì)組織，那么這就屬于三機關(guān)紀(jì)要所指出的“以黑養(yǎng)商”的情況，此時，其雇傭行為可視為黑社會性質(zhì)組織自身的行為。

4.以黑雇黑的情況。黑社會性質(zhì)組織的力量大小不一，活動方式各異。有些黑社會性質(zhì)組織在策劃大型或超大型違法犯罪活動時，會出現(xiàn)自身人員不夠使用的問題，這時雇傭“出警隊”或商請其他犯罪團伙協(xié)同行動，也是經(jīng)常之舉，不能因為“借兵”就認(rèn)為犯罪組織欠缺暴力性，從而不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織。

（四）行為認(rèn)定須與結(jié)構(gòu)層級相聯(lián)系

為了造成不存在黑社會性質(zhì)組織結(jié)構(gòu)的表象，有些比較成熟的黑社會性質(zhì)組織仿照毒品犯罪或傳銷犯罪的模式，有意識地淡化組織之間的聯(lián)系，用串聯(lián)的方法，僅僅是直接上下級或上下級之間發(fā)生聯(lián)系，其他層級之間少發(fā)生或不發(fā)生任何聯(lián)系，以至于最底層的組織成員不知道最高層的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是誰，犯罪指令是誰發(fā)出的，甚至于不掌握比其上一級高的其他層級的成員信息。在此種情況下，底層組織成員實施違法犯罪活動，被偵查機關(guān)所偵破時，偵查人員在偵查訊問時，就可能無法查實其上線或上級的情況，從而給認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織帶來困難，甚至就有可能不會把偵查方向向組織犯罪延伸，從而造成“抓了蝦米，漏了大魚”的局面。雖然對犯罪行為進(jìn)行了打擊，但是對于黑社會性質(zhì)組織而言，這只是皮毛之傷，而無大礙，其照樣會按固有的行為模式實施犯罪活動，從而無法遏制或遏止其社會危害性，自然刑罰目的也就落空了。此時，犯罪究竟是個人行為還是組織行為，就要結(jié)合組織的層級進(jìn)行識別，要判斷各層級之間的隸屬關(guān)系，向深層挖掘，同時，要考察違法犯罪活動的最大或最終受益人，從而對犯罪網(wǎng)絡(luò)形成完整的判斷以有效打擊或遏制該類犯罪行為。

［1］［法］米歇爾·?？?規(guī)訓(xùn)與懲罰［M］.北京：三聯(lián)書店，2007：111.

［2］［日］山口厚.刑法總論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：293.

［3］河南省焦作市中級人民法院.〔2009〕焦刑二終字第48號刑事裁定書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=76937.

［4］河南省鄧州市人民法院.〔2010〕鄧刑初字第278號刑事判 決 書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=428282.

［5］河南省焦作市解放區(qū)人民法院.〔2010〕解刑初字第256號刑事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=426744.

［6］河南省安陽市文峰區(qū)人民法院.〔2011〕文刑初字第23-2號刑事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=866517.

［7］平頂山市湛河區(qū)人民法院.〔2011〕湛刑初字第28號刑事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=482 415.

［8］河南省開封縣人民法院.〔2009〕開刑初字第195號刑事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=1739 85.

［9］河南省開封市金明區(qū)人民法院.〔2010〕金刑初字第64號刑事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=274871.

［10］河南省平頂山市中級人民法院.〔2011〕平刑終字第233號刑事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=555547.

［11］河南省永城市人民法院.〔2010〕永刑初字第198號刑事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=336350.

［12］河南省鄭州市二七區(qū)人民法院.〔2010〕二七刑初字第578號刑事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=362496.

［13］河南省南陽市中級人民法院.〔2009〕南刑二初字第24號刑事附帶民事判決書［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=85437.