張夢瑤

（中國政法大學研究生院民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

我國《侵權責任法》中的不作為侵權責任

張夢瑤

（中國政法大學研究生院民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

作為侵權與不作為侵權是以行為為邏輯起點對侵權行為的劃分，不作為侵權行為有著自己明顯的特點，但是二者在具體的實踐中卻不易辨認。不作為侵權責任在構成要件上有自己的特點，其規(guī)則原則也有特殊性。我國不久之前開始實施的《侵權責任法》中并沒有提及“不作為侵權”，更沒有分析不作為侵權責任的構成要件。

不作為；侵權責任；構成要件

侵權法上的“不作為”概念最早是從刑法中發(fā)展起來的，但是實際上法律規(guī)制中早已出現(xiàn)了“不作為侵權”。世界最早的成文法典《蘇美爾法典》就有對鄰人的作為義務以及臣民疾病時國王的救助義務的規(guī)定［1］。在早期的羅馬法中，由于人口的頻繁流動和商事交易量的增加，當時的市民法就已經(jīng)要求旅店對流動商販承擔安全保障義務，以保護旅客的財產(chǎn)不受侵犯［2］。隨后，《法國民法典》、《德國民法典》對不作為侵權做了相關規(guī)定。侵權行為法發(fā)展至今，不作為侵權也在逐漸引起廣泛的關注，各國法律制度已將不作為侵權作為侵權的例外或是特殊情況，或規(guī)定在成文法典中，或通過司法判例確定下來。

所謂不作為侵權行為，是指被告違反了所承擔的作為義務，應當積極從事某種行為而沒有從事該行為，并以此導致他人遭受損害的行為［3］。和不作為侵權行為相對應，不作為侵權責任是指，行為人由于過錯，沒有實施或正確實施其本應履行的作為義務，而導致他人損害而承擔的損害后果［4］。

一、不作為侵權責任的構成要件

判斷某人是否承擔侵權責任，需要綜合考慮多項因素。這些被考慮的核心因素就是侵權責任構成要件［5］。這些長期以來被法學家抽象出來的要素是一般侵權責任必不可少的要件，不作為侵權責任并沒有突破這個基礎框架，不作為侵權責任構成要件是在傳統(tǒng)的一般侵權責任構成要件的基礎上發(fā)展起來的，二者在構成要件的理論基礎上也是緊密相連的［6］，但是其自身還是有特殊性存在的，單單機械地運用傳統(tǒng)的四要件來解決問題仍然是具有很大的局限性的。不作為侵權責任的構成要件將四要件中的違法性演繹成“作為義務的存在”以及“應當作為而沒有作為”，更加強調作為義務的存在和行為的消極性。同時，因果關系與過錯也具有其獨特性，在下文中加以具體說明。至于損害事實則與一般的作為侵權無異，在此不予贅述。

（一）作為義務的存在

行為人承擔的作為義務是不作為侵權責任的前提，沒有一定的作為義務，也就不會產(chǎn)生所謂的不作為侵權責任。作為義務是來源于法律或合同要求行為人做出一定行為的義務。這里的義務并不是一般的容忍、尊重、不予干涉的消極義務，而是在特定時間特定情形下做出特定行為的積極義務。

筆者認為，侵權法上的作為義務產(chǎn)生根據(jù)主要有：其一，基于合同，一般情況下合同關系中的不作為產(chǎn)生的是違約責任，隨著合同相對性的不斷突破，基于誠實信用產(chǎn)生的義務群（如保密義務）構成了合同中具有強制性的作為義務；其二，基于法律，這是由法律上強制性規(guī)范明文規(guī)定的作為義務，制定法上的規(guī)定是判斷行為人是否具有作為義務的直接依據(jù)，也是作為義務的主要來源，如保護義務、控制義務；其三，基于公序良俗，在制定法上沒有成文規(guī)定時，基于公序良俗產(chǎn)生的一般人的救助義務也能夠成為侵權法上的作為義務，這里的一般人是指能夠基于理性做出判斷并能夠而且有效防止危害結果發(fā)生的人。將作為義務具體類型化雖然有利于具體把握作為義務，可是，作為義務的發(fā)展也因此受限。將作為義務分為這三者不僅可以達到邏輯上的周延，公序良俗的存在則使得作為義務具有開放性，以適應現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)的新型侵權案件。

（二）應當作為而沒有作為

在存在作為義務的前提下，行為人應當作為卻沒有作為，是判斷行為人是否違法的一種客觀性標準。法律或契約要求行為人做出一定行為，行為人卻沒有做出，是對法律或政策的違反，也是和一定的公共秩序或公共利益相抵觸的。

行為人因不履行自己的應盡義務，因此侵害了法律所保護的權益，雖然這種侵害的方式是以不作為的形式表現(xiàn)出來的，但本質上的違法性是和作為侵權沒有區(qū)別的，同時，也正是由于這種不作為性構成了不作為侵權責任的最大特點。

（三）不作為行為和損害事實之間存在因果關系

正是由于不作為行為導致了損害事實的發(fā)生，使得行為人對這一損害事實的發(fā)生承擔民事責任。申言之，倘若有所作為即能夠防止結果之發(fā)生，引起不作為乃至他人之權利受到侵害時，則不作為與權利受侵害之間有因果關系［7］。

因果關系在傳統(tǒng)侵權中是指違法行為和損害后果之間引起與被引起的關系，在不作為侵權中則可概括為對作為義務的應當履行而沒有履行與損害后果之間的關系。但是不作為侵權中，因果關系有一定的特殊性。首先，如果義務人恰當正確地履行了義務，進行了積極行為，則會阻止損害后果的發(fā)生，或者會一定程度上減少損害發(fā)生的可能性；而在作為侵權中正是行為人的作為使得損害后果得以發(fā)生。也就是說，在不作為侵權中義務人并沒有中斷因果鏈，而在作為侵權中則是行為人自己啟動了這一因果鏈。不作為一般不會成為引起損害產(chǎn)生的直接原因，但是，由于行為人的不作為，使他人本應當避免的損害沒有避免，所以，盡管行為人并非直接的侵權人，其行為與損害后果之間也沒有必然的因果關系，但是行為人的行為與損害后果之間仍有法律上的因果關系［8］。其次，在不作為侵權中，不作為這種行為本身并不具有原因力，和作為侵權相比，義務人身體上的靜止，并不能因此當然成為法律上損害事實的原因。只有存在特定義務時，這種不作為的行為才得到法律上的評價，即“應當作為而沒有作為”。作為義務和不作為的結合，才真正構成了法律上的原因，這點和作為侵權責任中的因果關系也是不同的。最后，不作為侵權中的因果關系往往更加復雜，在有些情況下，介入因素的出現(xiàn)，從而使得造成損害結果的直接原因不是不作為而是其他人的作為，也可能和其他行為構成了共同侵權。除此之外，介入因素也可為自然力量和受害人自身的原因。

（四）行為人主觀上的過錯

我們認為，就其本質而言，過錯是一種主觀的東西，是行為人可歸責的心理狀況（民事主體的內在意志），它具體表現(xiàn)為故意和過失兩種形式［9］。不論是故意還是過失，都是行為人的內在主觀心態(tài)，從根本上就造成了判斷的困難性，再加上不作為行為隱蔽性的特點，這種判斷就顯得更加不易。因此需要某種客觀外化的標準來加以確定。在作為侵權中，通常會通過行為人損害行為而加以判斷其主觀上的心態(tài)。在不作為侵權中，這種過錯就體現(xiàn)為行為人對作為義務的違反，這種違反是建立在基于一般人的判斷能夠認識到義務的存在和損害結果發(fā)生的基礎上的。具體認定行為人的過錯要將客觀標準和主觀標準結合起來，即將不作為性和主觀心態(tài)綜合起來加以判斷，在司法實踐中，要根據(jù)具體的案件加以判斷。

二、不作為侵權責任的歸責原則

侵權行為法的歸責原則，實際上是歸責的規(guī)則，它是確定行為人的侵權行為民事責任的根據(jù)和標準，也是貫徹于整個侵權行為法之中，并對各個侵權法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針［10］。筆者認為，不作為侵權責任的歸責原則仍適用傳統(tǒng)的過錯責任原則，但是其過錯性質在內部仍具有其特殊性，從以下幾個方面進行論述：

第一，不作為侵權責任不是特殊的侵權責任。特殊的侵權責任是指進入工業(yè)社會以來，適用于特定情形下的侵權責任，主要指危險責任、無過錯責任。不論是危險責任還是無過錯責任，都是從整個社會的整體利益出發(fā)的，并考慮到弱者權益的保護，而且只有在法律明確規(guī)定時才得以適用。在不作為侵權中，并沒有所謂的強者弱者之分，如果適用危險責任或無過錯責任，不免會加重行為人的責任，有失公平，會降低民事主體活動的積極性、主動性；在危險責任與無過錯責任中并不強調行為人的過錯，而在不作為侵權中，行為人主觀上的過錯仍是其侵權責任的構成要件，是必不可少的。

第二，不作為侵權適用過錯責任的歸責原則。過錯責任的核心思想在于，無過錯則無責任。不作為侵權行為的構成，以過錯為要件，有利于受害人利益與行為人個人自由保護的平衡［11］。不作為侵權行為是對特定作為義務的違反，行為人應當履行而沒有履行一定的義務，本身就是行為人主觀過錯的外在表現(xiàn)。因此，過錯責任仍是不作為侵權責任的核心。

第三，不作為侵權責任的過錯性質分析。所謂過錯的性質，是對過錯責任的內部劃分，是指過錯的具體形態(tài)，分為故意或過失。故意的不作為常常表現(xiàn)為行為人明知自己的不作為會發(fā)生損害結果，而仍不履行其義務，亦即行為人不顧損害結果的發(fā)生，而執(zhí)意選擇不作為的行為。過失則多是由于疏忽或過于自信，而致使損害結果的發(fā)生［12］。筆者認為，對于一般人的救助義務的過錯性質應當規(guī)定為故意，因為一般人的救助義務本身就具有很強的道德性，如果將過錯性質規(guī)定為過失，則會加大一般人的民事責任，這是和私法自治和個人自由的原則相違背的。而在義務人特定的情形下，過錯的性質則應為過失。首先，在不作為侵權中，故意和過失的根本分界線在于對作為義務存在以及作為行為必要性的認識，認識到和沒有認識到很好判斷，可是認識到什么程度則是純主觀的東西，判斷上具有困難性，而如果將不同類型的不作為侵權具體規(guī)定過錯性質則又缺乏可操作性。其次，過失的判斷標準日益客觀化，通常以一個假想的具有合理預見能力人為標準，去判斷行為人是否存在過失。而且過失還可以通過法律推定、裁判推定等特別的方式予以證明［13］。在不作為侵權中過失表現(xiàn)為對作為義務應當作為而沒有作為這個客觀標準，不作為本身就含有過失之意。最后，過失在不作為侵權中已經(jīng)能夠表達行為人主觀上的心理狀態(tài)以及不作為在法律上的非難性。過失作為一般不作為侵權責任的構成要件已經(jīng)能夠判斷是否符合侵權責任的主觀要件。

三、對我國法律上關于不作為侵權規(guī)定的思考

（一）我國相關法律以及司法解釋的規(guī)定

1.總括性規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第2款和第3款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！边@是對侵權責任的總括性規(guī)定，也可適用于不作為侵權。此條文的立法本意應是應用于現(xiàn)實生活中的一般侵權，但是對其進行擴大解釋，也可適用于不作為侵權，也就是說不作為侵權還是在一般侵權行為的基本框架下的。

2.特定事項的具體規(guī)定。（1）從事特定職業(yè)主體的作為義務。在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，對教育機構的不作為侵權進行了規(guī)定，剛出臺的《侵權責任法》也與此相呼應，第四章“關于責任主體的特殊規(guī)定”中規(guī)定了同樣的條文。同時，《侵權責任法》也對醫(yī)療機構以及網(wǎng)絡經(jīng)營者的作為義務進行了規(guī)定。

（2）特定場合下的安全保障義務?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十五條規(guī)定施工人有設置明顯標志和采取安全措施的作為義務，如若未履行該義務，施工人則應承擔相應的民事責任。在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中第六條規(guī)定，“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持?！边@是對于從事特定行業(yè)的行為人具有安全保障義務的規(guī)定。在《侵權責任法》第十一章“物件損害責任”中，第九十一條規(guī)定，“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。”

除了《民法通則》以及相關司法解釋之外，關于不作為侵權的規(guī)定也可見于《道路安全法》、《消費者權益保護法》等單行法律法規(guī)。

（二）對我國關于不作為侵權立法現(xiàn)狀的思考

第一，對于不作為侵權的規(guī)定較為雜亂，應當在侵權責任或侵權行為的概括性條款中加以規(guī)定，一方面可將不作為侵權納入侵權責任法的體系之中，另一方面也可使得不作為侵權在作為侵權的基礎上不斷發(fā)展。

第二，對不作為侵權并沒有做出正面而明確的規(guī)定，可在未來的相關司法解釋中將不作為侵權加以具體規(guī)定以及類型化。在我國法律中，并沒有對侵權責任進行作為侵權責任與不作為侵權責任的劃分，也沒有出現(xiàn)“不作為”的明確字眼，更沒有系統(tǒng)地規(guī)定不作為侵權的義務來源、行為方式、具體構成要件。只是指出，如果違反某種特定義務則應承擔相應的賠償責任。這使得這些法律條文在實踐中失去可操作性，法官在審理不作為侵權案件時遇到困難，難以確定行為人的侵權責任。

第三，對于作為義務以及履行主體的規(guī)定較為狹窄，應將義務來源加以系統(tǒng)化，明確規(guī)定來自于合同、法律及公序良俗。我國法律上的作為義務多來為安全保障義務、因特殊關系產(chǎn)生的義務、職業(yè)義務，法律上的限制，使得一般不作為侵權無法適用，也和現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的各類不作為侵權案件不相符合。

四、結論

隨著人們維權意識的不斷加強，侵權案件的復雜化，大量涉及不作為侵權案件的不斷出現(xiàn)，立法上的缺陷已造成了司法上的困境。我國應當對不作為侵權加以重視，一方面將不作為侵權作為侵權行為的一種方式加以總括性規(guī)定，以此來轉化法律的剛性，以適用于一般的不作為侵權；另一方面對不作為侵權責任的構成要件、歸責原則進行具體規(guī)定，加強法律的可操作性，以便明確行為人的民事責任，保護權利人的合法權益。總之，要對不作為侵權進行相關的制度構建，來解決實踐中不斷出現(xiàn)不作為侵權案件?！?/p>

［1］（英）愛德華茲.漢穆拉比法典［M］.北京：中國政法大學出版社，2005.174.

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［4］張新寶.侵權責任法原理［M］.北京：中國人民大學出版社，2005.52.

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［7］王澤鑒.侵權責任法（第一冊）［M］.北京：中國政法大學出版社，2001.94.

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［11］［12］蔡唱.不作為侵權行為研究［M］.北京：法律出版社，2009.84，88.

Omission Tort Liability in Tort Liability Law of China

ZHANG Meng-yao

（School of Civil and Commercial Law，China University of Political Science and Law, Beijing 100088，China）

Tort behavior can be divided by omission of tort and action of tort.Omission tort has its own remarkable characteristics.It is not easy to distinguish them in practice.The constituent elements ofomission tort liability have its own characteristics as well as principles of its.Shortly before the start of the Tort Liability Act did not mention“not as infringement”，and no analysis is not as constituent elements of the tort liability.

omission；tort responsibility；compositions

D923.7

A

1009-6566（2014）03-0100-04

2014-03-21

張夢瑤（1990—），女，安徽阜陽人，中國政法大學研究生院民商經(jīng)濟法學院碩士研究生，研究方向為商法。