劉元

《刑事訴訟法》修改后關(guān)于強(qiáng)制證人出庭作證及其例外的規(guī)定引起了有關(guān)我國是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則的探討。主張應(yīng)當(dāng)構(gòu)建傳聞證據(jù)規(guī)則的理由主要在于保障人權(quán)、發(fā)現(xiàn)真相以及確保證人出庭作證的需要。認(rèn)為沒有必要建立該規(guī)則的理由則主要在于該規(guī)則產(chǎn)生于英美法系對抗制的訴訟審判方式，盲目引進(jìn)并不能很好的適應(yīng)我國目前的制度模式。不可否認(rèn)的是傳聞證據(jù)規(guī)則仍然具有重要的實(shí)踐意義，值得我國刑事訴訟借鑒，當(dāng)然前提是這種借鑒必須是謹(jǐn)慎的。

一、傳聞證據(jù)規(guī)則

（一）傳聞證據(jù)規(guī)則

傳聞證據(jù)規(guī)則早期又被稱為排除規(guī)則，曾被奉為英美證據(jù)法的基石，甚至有學(xué)者稱贊道：“一定意義上完全可以認(rèn)為，沒有傳聞證據(jù)規(guī)則就沒有英美證據(jù)法，英美證據(jù)法學(xué)就失去了富有魅力的特色?！雹?/p>

傳聞規(guī)則的內(nèi)涵即為除了法定情形外傳聞證據(jù)一般不具有可采性。這一規(guī)則在司法實(shí)踐中表現(xiàn)之一是1898年《馬賽諸塞傳聞證據(jù)法》：“如果法院發(fā)現(xiàn)已經(jīng)死亡的人的一份陳述是在訴訟發(fā)生前、基于陳述的親身知悉以善意作出的，就不能作為傳聞而排除?！?/p>

（二）排除傳聞證據(jù)的原因

1、誤導(dǎo)陪審員的危險

早期的司法實(shí)踐中，法庭一般通過宣誓來確定證人證言的真實(shí)性。宣誓“作為一種正式的或宗教的儀式，它能激發(fā)證人講出實(shí)情的特殊義務(wù)情感，并且能夠使得證人產(chǎn)生作偽證將要受到刑事處罰的危機(jī)感”②在不知情陪審團(tuán)產(chǎn)生后，由于只能通過各種證據(jù)來查明案件事實(shí)，而陪審團(tuán)不具有專業(yè)法律知識也不了解案件事實(shí)真相，其受到傳聞證據(jù)干擾的機(jī)率大大提升。

2、傳聞證據(jù)的不確定性

證人在庭外陳述意味著證人沒有置于法庭莊嚴(yán)的氛圍之下，其陳述時的行為舉止得不到法庭細(xì)致的觀察，且庭外陳述導(dǎo)致法庭無法要求證人就所了解的案件事實(shí)作進(jìn)一步的詳細(xì)的描述說明。另一方面，轉(zhuǎn)述的言詞證據(jù)也具有不確定性，這是由于信息二次傳遞的過程容易受到主觀影響，且感知能力、記憶力、敘述能力和誠實(shí)等等風(fēng)險使得其陳述的不準(zhǔn)確性大大高于真正的經(jīng)歷者，這也是傳聞證據(jù)不確定性的表現(xiàn)。

3、無法保障交叉詢問

正如邊沁所說：“只有保證充分的交叉詢問，‘偏聽偏信的弊端才能避免，事實(shí)的真相才能揭示出來。”③在英美法系事實(shí)裁判活動中程序主導(dǎo)權(quán)在雙方當(dāng)事人，他們對證據(jù)處理方式很容易使得證人成為一方當(dāng)事人的盟友，此時歪曲事實(shí)的可能性明顯提高。這直接導(dǎo)致在英美法系法庭中證人陳述必須經(jīng)過雙方當(dāng)事人的交叉詢問以免瑕疵證據(jù)成為定罪量刑的依據(jù)。實(shí)際上對質(zhì)權(quán)在很多國家中的地位都得到了很大的提升。美國憲法第六條規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告人有權(quán)與原告證人對質(zhì)?！倍诖箨懛ㄏ?，法官主導(dǎo)證據(jù)處理，加之大陸法系的證人不屬于任何一方當(dāng)事人，故大陸法系法庭中證人歪曲事實(shí)的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于英美法系。

二、傳聞證據(jù)規(guī)則例外

傳聞證據(jù)的缺點(diǎn)在早期的司法實(shí)踐中其危害很容易被夸大。事實(shí)上，部分傳聞證據(jù)具有可靠性，并且其在發(fā)現(xiàn)案件真相方面的作用不容忽視，完全排除傳聞證據(jù)有可能導(dǎo)致真相無法查明。于是傳聞證據(jù)規(guī)則的例外緊隨而來，成為傳聞法則重要組成部分。傳聞證據(jù)被采納的原因基本如下：

（一）傳聞證據(jù)具有可信性

部分傳聞證據(jù)由于其特殊的性質(zhì)而具有較高的可信度，即使直接了解案件事實(shí)的原陳述人無法到庭也不會影響陳述的可靠性，故能被法庭采納。在中世紀(jì)末羅馬—教會法的司法活動中，由于羅馬—教會法高度重視官方制作的案件卷宗，加之是這些證言都是在被告人已經(jīng)與陳述者進(jìn)行對質(zhì)后方能記錄下來，保障了被告人的對質(zhì)權(quán)，甚至于，“對于重大案件，記錄人還需要把證人的面部表情及其他的‘肢體語言記入筆錄，從而為最終定案的法庭提供有關(guān)情態(tài)證據(jù)的替代品”④所以這使得書面?zhèn)髀勛C據(jù)的可靠性大大提升。當(dāng)然羅馬—教會法對書面?zhèn)髀劜⒎遣扇⊥耆_放的態(tài)度，對于私人制作的書面材料中包含的證人證言，法庭施加的限制與對傳聞證人口頭轉(zhuǎn)述的證言的限制完全相同。⑤

在《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》所列的30種傳聞規(guī)則的例外中有很多是屬于基于該傳聞的可信性而對其證明力予以承認(rèn)。這其中又可以分為兩類，一類是基于陳述本質(zhì)特征而賦予其證明力，如803條：“（1）表達(dá)感覺印象；（2）刺激的發(fā)泄；（3）當(dāng)時存在的精神、感情或身體狀態(tài)……”這些傳聞證據(jù)由于其陳述的內(nèi)容、環(huán)境、狀態(tài)記憶特定目的的特點(diǎn)而被允許采納。另一類則是基于形式而賦予其證明力，如803條：“（5）被記錄的回憶；（6）關(guān)于日常行為、活動的記錄……”由于這些傳聞都是特定主體制定的書面記錄而被允許采納。

（二）陳述者不能到庭作證

1、原陳述人具有免證權(quán)并且其拒絕作證。如我國《刑事訴訟法》修改后在188條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”根據(jù)該條的規(guī)定，我國《刑事訴訟法》賦予了被告人的配偶、父母、子女免證權(quán)，也就意味在刑事訴訟過程中如果被告人的配偶、父母、子女行使免證權(quán)拒絕作證，那么其庭外陳述可以書面方式遞交法庭，符合關(guān)于證據(jù)其他規(guī)定的可以被法庭采信。

2、原陳述人已經(jīng)死亡，或者患有身體上或者精神上的疾病。如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第804條b項(xiàng)第（2）款“臨終陳述，在指控殺人的刑事案件或者在民事訴訟中，由陳述者在相信死神臨近時所作的有關(guān)造成自己死亡的原因或情況的陳述?！睂儆趥髀勛C據(jù)的例外，可以被法庭采納。再如我國2012年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第206條：“證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準(zhǔn)許其不出庭：（一）在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；……具有前款規(guī)定情形的，可以通過視頻等方式作證”根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)原陳述人因疾病無法當(dāng)庭陳述的可以允許不出庭，且法律對如何轉(zhuǎn)述該證人證言作了規(guī)定，可以視頻等方式作證，該證據(jù)符合證據(jù)的規(guī)定時可以被法庭采納。

三、傳聞證據(jù)規(guī)則對我國刑事證據(jù)立法的啟示

有學(xué)者認(rèn)為我國不適合確立傳聞證據(jù)規(guī)則，因?yàn)橛⒚朗絺髀勛C據(jù)規(guī)則與我國的訴訟模式相互排斥且缺乏相關(guān)的法律制度支撐，同時我國無法承受確立傳聞證據(jù)規(guī)則帶來的司法高投入和低效率的結(jié)果。

有學(xué)者則認(rèn)為吸收傳聞證據(jù)規(guī)則的有益經(jīng)驗(yàn)對我國證據(jù)立法和實(shí)踐具有重大意義。借鑒國外傳聞規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)一方面有利于證人出庭作證，而證人出庭作證則大大的有利于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。主張引進(jìn)的學(xué)者對如何構(gòu)建我國傳聞證據(jù)規(guī)則還進(jìn)行了詳細(xì)的論述，闡述如何合理的設(shè)計該規(guī)則的例外從而避免傳聞規(guī)則過于龐雜帶來的不便。

筆者認(rèn)為我國目前沒有必要全面引進(jìn)傳聞證據(jù)規(guī)則。一項(xiàng)制度的設(shè)立涉及到制度構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)操作性問題，正如蘇力教授所言：“目前中國的訴訟制度設(shè)計有很多從一開始就是烏托邦的，沒有考慮可操作性問題……這與‘人有多大膽，地有多大產(chǎn)在心態(tài)上完全一致，甚至動機(jī)也是一致，變化的只是時代和主題?！雹薰P者主張的是部分吸收，也即并不需要全面的建立傳聞證據(jù)規(guī)則，在《刑事訴訟法》中言明“傳聞證據(jù)除法定外一律不予采納”，而是借鑒部分制度，如證人出庭作證制度。吸收符合我國國情的制度，只要建立在符合我國訴訟模式的情形下，相信傳聞證據(jù)規(guī)則能夠給我國司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，以及保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)帶來福音。（作者單位：湘潭大學(xué)）

注解：

① 湯維建.英美證據(jù)法學(xué)的理性主義傳統(tǒng).載約翰·W·斯特龍主編.麥考密克論證據(jù). 湯維建，譯.中國政法大學(xué)出版社，2004.9.

② 約翰·W·斯特龍.麥考密克論證據(jù).湯維建，譯.中國政法大學(xué)出版社，2004.481.

③ 轉(zhuǎn)引自吳丹紅.證據(jù)法的批判與建構(gòu)——邊沁的證據(jù)法思想及其啟示.環(huán)球法律評論，2006（06）.

④ ⑤轉(zhuǎn)引自達(dá)馬斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度.吳宏耀， 魏曉娜.等譯.中國人民公安大學(xué)出版社，2006.

⑥ 蘇力.送法下鄉(xiāng)：中國基層制度研究.中國政法大學(xué)出版設(shè)，200. 167.