趙銳

摘 要：在侵犯商業(yè)秘密的案件當(dāng)中，如果按照一般侵權(quán)行為的舉證要求，往往會(huì)造成主張權(quán)利者舉證不能，從而破壞了正常的市場(chǎng)秩序。但在實(shí)踐中法院運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定，有效地破解了這一矛盾。本文通過(guò)對(duì)這一類案件的考察，分析法院在實(shí)踐當(dāng)中的做法。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；推定；因果關(guān)系

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》將商業(yè)秘密的侵權(quán)歸入特殊侵權(quán)行為，因此，在民事訴訟中應(yīng)適用一般侵權(quán)糾紛的證明責(zé)任分配規(guī)則，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證規(guī)則。從1985-2013年，《最高人民法院公報(bào)》公布的侵犯商業(yè)秘密的案件有7件。通過(guò)對(duì)這類案件的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)理論與實(shí)踐的距離。

一、什么是商業(yè)秘密？

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

二、《公報(bào)》公布的犯商業(yè)秘密的案件

《公報(bào)》公布的案件包括：北京斯威格-泰德電子工程技術(shù)公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱判決一）；北京中銳文化傳播有限責(zé)任公司訴北京零點(diǎn)市場(chǎng)調(diào)查與分析公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱判決二）；①?gòu)B門市粉末冶金廠訴廈門市開源區(qū)橫竹金屬制品廠，陳昆西，陳孟宗商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛上訴案（以下簡(jiǎn)稱判決三）；②佛陶集團(tuán)股份有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷 昆棒廠非專利技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱判決四）等七件。

三、侵犯商業(yè)秘密案件中侵權(quán)行為的認(rèn)定

我國(guó)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條對(duì)舉證責(zé)任重新作出了界定“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。

按照證明責(zé)任分配理論，主張權(quán)利存在的人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。那么，權(quán)利主張者必須證明下列行為存在：1、商業(yè)秘密存在的事實(shí)，2、侵權(quán)人擁有與自己商業(yè)秘密相同的內(nèi)容，3、侵權(quán)人的商業(yè)秘密是通過(guò)不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得的。

關(guān)于權(quán)利存在的舉證內(nèi)容包括：首先，己方花費(fèi)大量人力、物力、財(cái)力投入研發(fā)獲得。其次，與員工簽訂有保密協(xié)議或者制訂其他保密措施。再次，能為自己帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。接下來(lái)，基本包括被告曾為原告員工，有接觸商業(yè)秘密的條件。然后，雙方簽有保密協(xié)議或者員工手冊(cè)等類似內(nèi)容。最后，被控權(quán)利人產(chǎn)品或服務(wù)相類似。

被控侵權(quán)人的舉證內(nèi)容：圍繞對(duì)方商業(yè)秘密的非法性。舉證證明對(duì)方商業(yè)秘密已為公知技術(shù)，喪失秘密性。案例四中，被控侵權(quán)人主張自己實(shí)施過(guò)“反向工程”。在本文所引案例中，權(quán)利主張者對(duì)前兩項(xiàng)進(jìn)行了證明。第三項(xiàng)內(nèi)容均未有明確證據(jù)。被控權(quán)利人都是針對(duì)對(duì)方商業(yè)秘密的秘密性，提出反駁證據(jù)。對(duì)第三項(xiàng)內(nèi)容不置可否。

至此，事實(shí)依然處于不明朗狀態(tài)。我們能否就此認(rèn)定權(quán)利主張者主張的行為不存在？當(dāng)然不能。此情形下，法院允許當(dāng)事人以經(jīng)驗(yàn)法則為中介推出待證事實(shí)存在與否。當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有能夠提出經(jīng)驗(yàn)法則的例外情形時(shí)，該推定就予以認(rèn)可。這樣做，是合理的。由于舉證責(zé)任是一種擬制或假定，即負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人未能證明其主張的主要事實(shí)時(shí)，就擬制該假定事實(shí)不存在，從而是其承擔(dān)不利后果，亦因此法官在審理案件時(shí)盡可能窮盡證明辦法，包括拖過(guò)經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定事實(shí)，從而避免舉證責(zé)任使用的簡(jiǎn)單化。③

四、侵犯商業(yè)秘密案件中的因果關(guān)系

對(duì)于一般侵權(quán)案件的構(gòu)成要件，因果關(guān)系之功能有二：第一，行為與損害之間需要具有因果關(guān)系，侵權(quán)行為方的成立；第二，因果關(guān)系決定損害賠償?shù)姆秶?。④關(guān)于因果關(guān)系，各國(guó)均沒(méi)有明確的法律規(guī)定。

首先，凡是引起損害結(jié)果發(fā)生的條件，都是損害結(jié)果的原因，因而具備因果關(guān)系的要件?；谙嗨频陌盖?，在本文所引的案例一與案例六中，第二人與第三人被判決連帶責(zé)任。關(guān)于連帶責(zé)任，要根據(jù)各自責(zé)任的大小確定相應(yīng)的賠償責(zé)任數(shù)額。責(zé)任的大小需要根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度和行為的原因力予以確定。利用“必然因果關(guān)系說(shuō)”，我們可以確定與損害結(jié)果具有因果關(guān)系的行為，但對(duì)于具體區(qū)分兩種行為的原因力卻是無(wú)能為力。這是由該學(xué)說(shuō)的特點(diǎn)所決定的。

其次，“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”，確認(rèn)相當(dāng)因果關(guān)系分兩步走：其一，確認(rèn)條件關(guān)系。其公式是，若“無(wú)此行為即無(wú)此損害”，則此行為就是損害的條件。其二，確認(rèn)相當(dāng)性階段。如果“有此行為，通常即足生此損害”，就可以判定該行為與結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系。⑤例如，在案例三中，陳昆西、陳孟宗（第二人）本為被控權(quán)利人掌握商業(yè)秘密的員工，后與他人合資開辦了橫竹廠（第三人）生產(chǎn)類似產(chǎn)品，被法院認(rèn)定為共同侵犯。法院判決：陳昆西、陳孟宗（第二人）各承擔(dān)40%，橫竹廠承擔(dān)20%。不知法院是如何認(rèn)定各自行為對(duì)損害結(jié)果的原因力的？相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)以科學(xué)上之可能率之為基礎(chǔ)而推論因果法律關(guān)系。在本案中，陳昆西、陳孟宗（第二人）和橫竹廠（第三人）對(duì)損害結(jié)果發(fā)生的概率都能達(dá)到50%以上，滿足蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。但是，兩個(gè)行為對(duì)原因力各自的貢獻(xiàn)又該如何回答呢？

其次，“法規(guī)目的說(shuō)”主張，行為人對(duì)于損害是否承擔(dān)責(zé)任，不在與探究行為與損害之間是否具有相當(dāng)因果關(guān)系，而應(yīng)探究法規(guī)的意義與目的。即行為與損害之間的關(guān)系，核心問(wèn)題在于判定行為人是否對(duì)于其行為所引發(fā)之損害負(fù)責(zé)任。法規(guī)目的說(shuō)之合理之處在于：其一，可以簡(jiǎn)化或者淡化抽象卻沒(méi)有統(tǒng)一答案的因果關(guān)系；其二，有助于平衡合同中的權(quán)益與義務(wù)。⑥在本文所引案例中，第二人與第三人進(jìn)行了一種利益交換，第二人獲得了某種利益，第三人獲得了商業(yè)秘密并進(jìn)行了盈利性生產(chǎn)。根據(jù)“法規(guī)目的說(shuō)”，第二人違反法規(guī)的目的在于破壞了商業(yè)秘密的市場(chǎng)交易價(jià)值，體現(xiàn)在利益交換的價(jià)值上。第三人對(duì)商業(yè)秘密的侵犯體現(xiàn)在商業(yè)秘密的實(shí)用性轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品時(shí)給其帶來(lái)了利益。在此意義上，我們可以認(rèn)為第二人的交易行為的獲利與侵犯商業(yè)秘密行為有因果關(guān)系；第三人進(jìn)行生產(chǎn)行為的獲利與侵犯商業(yè)秘密行為有因果聯(lián)系。

五、損害賠償

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，對(duì)商業(yè)秘密的賠償應(yīng)首先按照實(shí)際損失計(jì)算，實(shí)際損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤(rùn)。另外，“并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法利益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用”。

本文所引案例的賠償范圍包括：被控侵權(quán)放在侵權(quán)期間所獲產(chǎn)品利潤(rùn)以及銷售數(shù)量。關(guān)于產(chǎn)品利潤(rùn)的舉證主要從第三人的利潤(rùn)、權(quán)利主張者的利潤(rùn)、行業(yè)協(xié)會(huì)的利潤(rùn)，還要考慮時(shí)間的因素（產(chǎn)品受市場(chǎng)影響）。通常情況下，第三人的利潤(rùn)往往是最高的，因?yàn)樗@取商業(yè)秘密的成本是比較低的。在這方面，權(quán)利人都有自主選擇的權(quán)利。關(guān)于銷售個(gè)數(shù)，從第三人的生產(chǎn)能力，侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、產(chǎn)品的銷售渠道等都能夠獲得。

在考慮賠償時(shí)，學(xué)要考慮以下要素：第一，研制開發(fā)成本。第二，現(xiàn)存的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。第三，考慮存在的預(yù)期利益。但是，我們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)有法律下并沒(méi)有做到。⑦（作者單位：西北政法大學(xué)）

注解：

① 參見(jiàn)《最高人民法院案例全集》，中國(guó)民主法制出版社，第775頁(yè)。

② 參見(jiàn)《最高人民法院案例全集》，中國(guó)民主法制出版社，第909頁(yè)。

③ 參見(jiàn)張衛(wèi)平：《推開程序之門》，法律出版社，205頁(yè)。

④ 參見(jiàn)曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，96頁(yè)。

⑤ 魏振贏主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000版，第689-691頁(yè) 。

⑥ 參見(jiàn)曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第104-105頁(yè)。

⑦ 參見(jiàn)孔祥?。荷虡I(yè)秘密保護(hù)法原理 ，中國(guó)法制出版社1997版，第353-354頁(yè)。