李佳麗

摘 要：部門法種類多樣，各自在不同領域中扮演著不同角色，但仿佛唯有刑法最鐵面無私，令人敬而遠之；也仿佛因為刑法，人們才尋覓到生活在社會中的安全感。而這種種對刑法的直觀感受，無不皆因刑罰而起。如果能透過刑罰這一關系看刑法背后最實質的博弈，刑法將更為自信地發(fā)揮其功能效用。

關鍵詞：刑罰；刑法；應受刑罰處罰性；不得已原則

作為刑事法學中的基本范疇之一，犯罪的地位自是不能忽視，“刑隨罪至”，只有犯罪真正地產生才有運用刑罰的必要。但我們同樣不能忽視作為“犯罪”之孿生兄弟——“刑罰”的角色。我們完全可以也極有必要透過體現(xiàn)危害程度的數(shù)值和可能判處的懲罰年限來窺探刑罰的真正本質，以及其在刑法領域至關重要的地位——“罪因刑顯”。[1]今天，我們或許可以另辟蹊徑以刑罰為視角對刑法的重要方面進行探析，賦予刑法以全新生命力。

一、刑罰的內在深刻實質之于刑法的意義

（一）刑罰揭示了刑法的調整對象——全體公民基本人權與犯罪人基本人權之間的關系

通說認為，法的調整對象是針對特定的社會關系，由此，很多人認為在刑法中并不存在調整對象，因為刑法可調整的范圍涵蓋了社會中的任何關系，雖說往往只涉及到被最嚴重侵害的一部分，但已無特定性可言。然而持此種看法的人一般都未能透過現(xiàn)象看到本性。其實，刑法同任何部門法一樣，存在著它特有的調整對象，并通過刑罰得以完整呈現(xiàn)。

這個調整對象正是一種以保障全體公民基本人權為內容的國家法律制度與作為犯罪人的公民個人的基本人權之間的關系。[2]或許要受到刑罰處置的“孤立個人”會叫嚷著“國家應尊重和保護我的人權”，然而面對犯罪人不論是霸道無理的人權宣言還是悔恨萬分的改過懺悔，社會的全體公民卻不再愿意接受，他們依然同意甚至會高聲呼求國家要動用刑罰懲罰犯罪，原因在于，該犯罪行為已然侵害了國家法律制度，已然突破了社會普通民眾的容忍底線，侵害了全體公民的基本人權；原因在于，所謂的人權并不是完全絕對的，當一個人的人權與多數(shù)人的人權發(fā)生沖突，國家不得不作出犧牲或者允許犧牲某些個人基本人權的選擇。[3]這正體現(xiàn)了“緊急避險”論——“兩權相害取其輕”，國家在面對選擇時，已不再是以“制止非法”為出發(fā)點，而是為了平衡“合法”，是不得已之下必須做出的犧牲個人人權的決定。①

刑罰所聯(lián)結和代表的關系正昭示著當代刑法的調整對象應是全體公民人權和犯罪人人權之間的關系。

（二）刑罰顯露了犯罪的本質特征——應受刑罰處罰性

本質特征，是指在根本上能區(qū)別一事物與他事物的標志，那么在探究何為犯罪的本質特征時，我們就必須找到一種標準能使犯罪與一般違法行為得以最徹底的分離。過去我們常說，社會危害性即犯罪的本質特征，然而我們會發(fā)現(xiàn)“嚴重的社會危害性”是一種主觀的認識，對“嚴重”“危害性”這種語詞的判定必須也只能借助于外在的形式，而這種方式不是其他，正是刑罰。一方面，一行為若被普遍認為應受刑罰處罰，則該行為必然在一定程度上危害了社會關系。同樣也說明其社會危害性程度已然高于其他危害行為而有了特殊性，并被謂之為“犯罪行為”，以使其與一般違法行為區(qū)分開來。[4]另一方面，社會中的大部分公民（包括司法者和執(zhí)行者）是無法切身感受到犯罪行為給自己造成了多大的威脅，有多大的社會危害性。人們如果僅僅只是從社會危害性這個層面去思考，很難得出一個統(tǒng)一和公正的答案。此時，唯有刑罰才可以為人們所直接感受和認知。

由此可見，應受刑罰處罰性不僅直接反映了犯罪本質特征，也能為人們的直覺所把握。刑罰的外在可感性為我們的立法者和司法者提供了一種科學且合理的罪與非罪的劃分標準。

二、刑罰的制裁措施角色之于刑法的意義

刑罰的內在實質對于認識犯罪本質特征的作用自是不言而明了，那么作為制裁措施這一角色中的刑罰本身，又在刑法中發(fā)揮著什么樣的作用呢？

（一）刑罰是獨屬于刑法的制裁措施——不得已原則的貫徹

關于如何擺脫刑法的肆意妄為、如何平衡刑罰的嚴厲程度這一問題，大多數(shù)學者提出刑法的“謙抑性原則”。他們認為刑法本身是種惡，基于對惡的克制，刑法只能被當作社會抗制違法行為的最后一道防線，應根據一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。[5]但其實不然，法是有著很強大優(yōu)勢價值的社會之物，它規(guī)范人的行為，協(xié)調社會秩序，實現(xiàn)安定，促進發(fā)展。作為法的一種，刑法也是優(yōu)良的，它只是“以惡的結果來維護善”。所以從“惡”的出發(fā)點要求對刑法慎重、限制地適用，并沒有觸及問題的根本，換句話說，強調“謙抑性”只是對存在問題所做的表面上的努力。而只有在認識到刑罰的運用是出于保護每個人權利，樹立起刑罰是為平衡“合法”的觀念，才能真正體現(xiàn)刑罰“不得已原則”的“其他法律不能有效調整，且若不用刑法，其他法律制度可能崩潰”適用標準，才可以在保證刑法權威性的同時，幫助建立起普遍性的人權意識。

刑罰的“不得已原則”貫徹打破了傳統(tǒng)的刑法限制觀念，賦予了刑法更多人性的內涵。

（二）適用刑罰是“常識常情常理”得以發(fā)揮作用的環(huán)節(jié)——合理原則的實現(xiàn)

陳忠林教授曾說，用“一個社會民眾長期所普遍認同并分享的那些至今為止未被證明是錯誤的基本經驗、基本道理、基本感情”作為“指導我們制定、適用、執(zhí)行法律的基礎、靈魂、限度和根本標準”，不僅是法本質的要求，更是有助于法“定分止爭”功能的實現(xiàn)。[6]確實如此，刑法不僅應以嚴父的剛強面孔出現(xiàn)在民眾面前以示威懾，更要保有慈母的柔情關懷滲入到社會之中以彰顯價值。而要做到這一點，貫徹常識、常情、常理，即合理原則，無可非議地應成為重要原則。但合理原則如何適用？眾所周知，刑罰之于犯罪意義重大，但二者畢竟截然不同——犯罪關乎的是事實，而刑罰涉及的是價值。也即，對犯罪構成的判定過程只能用事實來界定價值，而不能反其道而行用價值去界定事實，這樣，常識常情常理不僅很難甚至應該被拒絕在犯罪構成認定過程中進行適用。但適用刑罰的過程卻可以為常識常情常理提供了發(fā)揮作用的領域。

常識、常情、常理只有通過刑罰這一媒介才能對犯罪的最深層本質進行揭露和解釋。適用刑罰使得刑法的體系得以圓滿和完整。

三、小結

不論是從刑法的調整對象著手，還是對犯罪本質特征的揭示，又或是“不得已原則”的貫徹，無不在揭示這樣一層關系，即刑罰可以且是刑法中許多問題的邏輯起點，合理原則在刑罰領域中的實現(xiàn)更是昭示了刑罰對于刑法適用整個過程的不可或缺性。過去我們常常只看到犯罪之于刑法的意義，而忽視了刑罰這一重要角色的扮演。未來我們必須打破思維定式，落腳于實際，尊重人類認識的一般規(guī)律，既要從犯罪的角度出發(fā)，也要敢于以刑罰的視角去探析刑法的相關問題。（作者單位：重慶大學）

參考文獻：

[1] 鄭健才.刑法總則[M].三民書局，1982.3.

[2] 陳自強.刑法的本質與國家刑罰權的根據新論[J].社會科學研究，2011.5.

[3] 陳忠林.刑法散得集[M].法律出版社，2003.14.

[4] 陳忠林.應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征[J].現(xiàn)代法學.1986.5.

[5] 張建軍.刑法最后手段的根基及實現(xiàn)[J].昆明理工大學學報（社會科學版）.2008.7.

[6] 陳忠林.“惡法”非法——對傳統(tǒng)法學理論的反思[J]. 社會科學家.

注釋：

① 由陳忠林教授上課筆記整理。