胡良榮 易小輝

沖突與協(xié)調(diào)：人力資源的有序流動與商業(yè)秘密的充分保護
——以強化勞動權(quán)保障和優(yōu)化競業(yè)禁止制度為視角

胡良榮 易小輝

人力資源的流動，尤其是向競爭企業(yè)的流動，引發(fā)泄密等侵犯商業(yè)秘密的事件時有發(fā)生。究其原因，勞動關(guān)系的形成為勞動者接觸、知悉用人單位的商業(yè)秘密創(chuàng)造了條件，加之商業(yè)秘密的價值性、秘密性和人格化特征，伴隨人力資源的流動使用人單位防范泄密行為有相當(dāng)?shù)碾y度；面對用人單位商業(yè)秘密權(quán)與勞動者執(zhí)業(yè)自由權(quán)之間的矛盾沖突，明智舉措是：著力強化勞動權(quán)保障和優(yōu)化競業(yè)禁止制度；勞動者與用人單位既有利益矛盾，又為利益依存的共同體，勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)保護始終圍繞著利益而展開博弈，應(yīng)充分認識到商業(yè)秘密權(quán)與勞動權(quán)保護存在的沖突，妥善協(xié)調(diào)好這兩種權(quán)利保護中的矛盾，充分兼顧、平衡勞動者與用人單位雙方的利益；為實現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)充分保護和促進人力資源有序流動的理想目標(biāo)，必須運用競業(yè)禁止合同合理規(guī)制勞動者與用人單位的行為。

沖突與協(xié)調(diào) 人力資源 流動 商業(yè)秘密 保護

在數(shù)字化、信息化時代的今天，商業(yè)秘密被更多的人掌握和知曉以及遭受侵害的可能性大大增加，用法律手段對其保護顯得更為困難。通常情況是，商業(yè)秘密的產(chǎn)生、保護、流失與勞動關(guān)系有著密切的關(guān)聯(lián)，人力資源的流動對用人單位商業(yè)秘密的流失構(gòu)成了極大的威脅。為之，必須著力協(xié)調(diào)好勞動者擇業(yè)自由權(quán)與用人單位商業(yè)秘密權(quán)保護之間的矛盾和沖突，平衡好勞動者與用人單位雙方的利益。

一、嚴峻現(xiàn)實：人力資源流動引發(fā)泄密等侵犯商業(yè)秘密的事件屢見不鮮

（一）商業(yè)秘密流失與人力資源流動密切相關(guān)

目前，人們普遍認為，商業(yè)秘密流失與人力資源流動的關(guān)系十分密切，其主要表現(xiàn)為：勞動者“跳槽”帶走原單位有價值的科技成果和經(jīng)營信息到與原單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的其他單位任職并索取高額報酬；在職職工利用掌握的商業(yè)秘密從事兼職，與從事同類業(yè)務(wù)或者制造同類產(chǎn)品的其他單位發(fā)生關(guān)系為自身牟利；知悉原單位商業(yè)秘密的技術(shù)或管理人員辭職、離職后另立門戶，利用其掌握的商業(yè)秘密獨自生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。與此同時，想方設(shè)法“挖他人墻角”也成為一些單位的慣用伎倆。他們可以不惜一切手段從其他單位中挖走知悉商業(yè)秘密的人員，包括許以優(yōu)厚的待遇與原單位爭奪享有資源的管理人員和掌握商業(yè)秘密的科研人員為自己工作；為爭奪掌握著購銷渠道和客戶資源的市場營銷人員，更是許諾給予高額的提成誘惑他們?yōu)樽约和卣箻I(yè)務(wù)。實踐中，人力資源的流動常常使用人單位遭遇商業(yè)秘密的泄露，給用人單位造成難以估量的損失，這樣的例子屢見不鮮。因此從一定意義上說，用人單位最大的敵人是其內(nèi)部知悉、掌握著商業(yè)秘密的勞動者而并不是其他競爭者。

（二）侵犯商業(yè)秘密事件的發(fā)生與人力資源流動有一定的關(guān)聯(lián)

1.勞動者有機會接觸、知悉甚至泄露或者非法使用用人單位的商業(yè)秘密

勞動者與用人單位結(jié)合形成勞動關(guān)系，而勞動者在勞動關(guān)系中，不僅具有人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，還具有財產(chǎn)性兼容人身性的特征。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃越欽所言：“依照法理，勞動關(guān)系……含有一般債的關(guān)系中所沒有的特殊地身份因素在內(nèi)，同時除個人要素外，亦含有高度的社會要素，……受雇人對雇主既有從屬關(guān)系，其勞動力之提供，事實上即成為人格本身的從屬?！盿黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。正是這種從屬關(guān)系，為勞動者有機會接觸、并在大腦中形成商業(yè)秘密的記憶，也就為勞動者泄露或者非法使用商業(yè)秘密留下了隱患。

2.商業(yè)秘密的價值性、秘密性和人格化特征，伴隨人力資源的流動使用人單位防范泄密行為有相當(dāng)?shù)碾y度

作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，它的價值性不僅體現(xiàn)在能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的經(jīng)濟利益，它還具有很大的潛在價值。它會隨著效用的發(fā)揮，逐步釋放其潛在價值，同時不斷創(chuàng)造新的效用領(lǐng)域b轉(zhuǎn)引劉春霖：《知識產(chǎn)權(quán)價值構(gòu)成基本范疇的制度詮釋》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2013年第6期。。商業(yè)秘密的秘密性特征在于，一旦泄露，秘密性將就此滅失，價值性也隨之喪失。商業(yè)秘密又是由勞動者創(chuàng)造、掌握和應(yīng)用的，基于勞動關(guān)系的特殊性，商業(yè)秘密在保護和使用方面呈現(xiàn)出人格化特征，因為它必須以人為載體并內(nèi)化于人。某種意義上說，正是基于這一特征，才引發(fā)了商業(yè)秘密保護與人力資源流動之間的矛盾。雖然人力資源流動并不必然引發(fā)商業(yè)秘密流失，但向競爭企業(yè)流動或者“另起爐灶”、“另設(shè)門戶”、“分庭抗禮”的是知悉、掌握商業(yè)秘密的勞動者時，就將產(chǎn)生不可避免的聯(lián)系。作為商業(yè)秘密的創(chuàng)造者、使用者，或者是直接掌握著技術(shù)工藝或經(jīng)營信息的相關(guān)人員，他們在接觸商業(yè)秘密的過程中，會逐漸在大腦中形成對商業(yè)秘密的認知和印記，不管這種意識活動的過程有無目的性，伴隨著他們的自由流動用人單位防范其泄密等行為就有相當(dāng)?shù)碾y度。

二、明智舉措：著力強化勞動權(quán)保障和優(yōu)化競業(yè)禁止制度

實踐已經(jīng)證明，掌握商業(yè)秘密的勞動者向競爭企業(yè)的流動，確實會構(gòu)成對商業(yè)秘密保護的嚴重威脅。為確保自己的利益不受損失，用人單位在限制人力資源流動方面總會試圖采取包括競業(yè)禁止制度在內(nèi)的各種保護方式，以避免商業(yè)秘密侵權(quán)行為發(fā)生后補救的無奈。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，勞動者在使用商業(yè)秘密的過程中，付出體力和腦力勞動的結(jié)果是獲得相應(yīng)的勞動技能。競業(yè)禁止制度的實施，將導(dǎo)致勞動者在此前工作中形成的智力成果、專業(yè)技能閑置，也將使勞動者在一定時期內(nèi)無法從事自己最擅長的工作。這既是一種資源的極大浪費，也會使勞動者勞動技能重置的成本大大增加。面對商業(yè)秘密權(quán)與勞動者執(zhí)業(yè)自由權(quán)保護的矛盾和沖突，明智舉措是：著力強化勞動權(quán)保障和優(yōu)化競業(yè)禁止制度。

（一）強化勞動權(quán)保障

1.從權(quán)利位階和價值看，勞動權(quán)、擇業(yè)權(quán)在世界各國均屬憲法性權(quán)利

以人為本是法理上價值評判的基本要求，它強調(diào)的基本前提是人的存在，追求的終極目標(biāo)是保障人的生存尊嚴和發(fā)展自由?！坝捎趧趧訖?quán)關(guān)涉勞動者這一弱勢群體的生存利益和社會生活的安定局面，體現(xiàn)的是一種最具代表性的社會公共利益，故當(dāng)勞動權(quán)與其他權(quán)利（力）產(chǎn)生沖突時，體現(xiàn)社會正義、實質(zhì)平等、分配公平等價值目標(biāo)便成為法律應(yīng)承擔(dān)的重要職能?！眂許建寧：《勞動權(quán)的位階與權(quán)利（權(quán)力）沖突》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2005年第1期。因此，勞動權(quán)較其他財產(chǎn)權(quán)包括商業(yè)秘密權(quán)而言，其位階更高價值更大，必須對其優(yōu)先確認并強化保障。

2.為確保強化勞動權(quán)保障目標(biāo)的實現(xiàn)，必須貫徹傾斜保護與平衡協(xié)調(diào)原則

強調(diào)對勞動權(quán)的傾斜保護，意在協(xié)調(diào)、化解擇業(yè)自由權(quán)、生存發(fā)展權(quán)等勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的沖突時，即使造成資本權(quán)利受損害的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)首先促進和保障勞動權(quán)的實現(xiàn)。平衡協(xié)調(diào)原則強調(diào)，應(yīng)當(dāng)通過有效途徑，平衡具體勞動法律關(guān)系中主體間權(quán)利分配，協(xié)調(diào)利益矛盾、沖突或糾紛，盡可能保持穩(wěn)定的利益體系和均衡的利益格局，助推勞資合作與促進勞動關(guān)系和諧。競業(yè)禁止方式的運用，有利于保護用人單位的商業(yè)秘密權(quán)，但在一定程度上對知悉商業(yè)秘密的勞動者的利益又造成了侵害和限制。因此，在運用競業(yè)禁止這種方式時，有效確認和充分保護勞動權(quán)顯得尤為重要。市場經(jīng)濟條件下的勞動關(guān)系，已定格為勞資分離、勞動力商品化，資本的“強勢”決定了勞動者的“弱勢”。從根本上看，必須運用公權(quán)利對用人單位的權(quán)利進行限制并對勞動者的權(quán)利進行保護，以使個別勞動關(guān)系中的“資強勞弱”狀況得到部分矯正d常凱：《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，載《中國社會科學(xué)》2013年第6期。，進而關(guān)注整個弱勢群體社會地位、經(jīng)濟力量實質(zhì)不平等的現(xiàn)實，實現(xiàn)與維護勞動者的生存權(quán)利和發(fā)展自由，實現(xiàn)社會實質(zhì)意義上的公平、公正。

（二）優(yōu)化競業(yè)禁止制度

1.我國競業(yè)禁止制度的現(xiàn)狀

（1）相關(guān)規(guī)定過于原則，可操作性不強。如：關(guān)于競業(yè)禁止補償?shù)膯栴}，我國《勞動合同法》第23條規(guī)定“在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”，這一規(guī)定因沒有給出一個額度作為補償金的參照而顯得籠統(tǒng)，不具可操作性。關(guān)于競業(yè)禁止保護的范圍，側(cè)重于技術(shù)信息的保護，對經(jīng)營信息如貨源情報、工藝、訣竅、經(jīng)營模式的保護則相對薄弱。有關(guān)涉及競業(yè)禁止的義務(wù)主體、對象、時間、地域范圍、業(yè)務(wù)領(lǐng)域等，也因規(guī)定過于簡單而顯得籠統(tǒng)?，F(xiàn)行法律沒有明確區(qū)分侵犯商業(yè)秘密的行為與違反保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議的行為，也未就違反競業(yè)禁止義務(wù)的民事責(zé)任作細致、統(tǒng)一的規(guī)定。

（2）沒有明確的司法禁令救濟制度。我國《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》雖有過于原則性的行政禁令的規(guī)定，但沒有司法禁令救濟的相關(guān)規(guī)定。e胡良榮：《全球化背景下我國商業(yè)秘密保護的審視》，載《江蘇大學(xué)學(xué)報》2005年第2期。在司法救濟方面，我國《民法通則》關(guān)于停止侵害、民訴法關(guān)于財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的規(guī)定，并不能等同于適用商業(yè)秘密特點的、針對動態(tài)侵權(quán)行為的事前禁令救濟。

（3）不可避免披露原則的缺失。關(guān)于不可避免披露原則的適用，我國立法和司法實踐尚未涉及。當(dāng)前，我國在涉及調(diào)整勞動關(guān)系中商業(yè)秘密保護時的立法及實踐是，除了對可能出現(xiàn)的危及商業(yè)秘密的行為運用競業(yè)禁止協(xié)議的方式規(guī)制外，還沒有就有效地制止商業(yè)秘密的潛在侵占而運用不可避免披露原則的規(guī)定。

2.我國競業(yè)禁止制度的優(yōu)化

從勞動權(quán)保障的視角看，有效地防止勞動者濫用勞動權(quán)造成用人單位商業(yè)秘密流失和社會公共利益的損害，維護市場經(jīng)濟條件下勞動關(guān)系的和諧和人力資源的健康有序流動，是競業(yè)禁止制度的目標(biāo)追求。鑒于此，面對我國競業(yè)禁止制度尚存諸多缺陷和不足的現(xiàn)狀，進一步優(yōu)化這一制度就顯得尤為迫切和重要。只有這樣，才會發(fā)揮應(yīng)然的制度支持和規(guī)范作用。

（1）完善“合理化”認定。商業(yè)秘密的法律保護，就是要調(diào)整好用人單位的經(jīng)濟利益、勞動者的勞動權(quán)利和其他市場主體參與自由競爭的權(quán)利。實施競業(yè)禁止制度貴在合理。所謂“合理”，是指對有關(guān)合同當(dāng)事人的利益和公共利益而言都是合理的。f孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第183頁。理論上和法律實踐中關(guān)于競業(yè)禁止合理化認定問題，主要應(yīng)圍繞競業(yè)禁止協(xié)議是否應(yīng)以書面形式訂立、是否有可保護利益、競業(yè)禁止義務(wù)主體、期限和區(qū)域、業(yè)務(wù)領(lǐng)域、補償金、是否存在違反誠信的競業(yè)行為等方面展開。

（2）增加可操作性規(guī)定。如可就競業(yè)禁止補償金的標(biāo)準(zhǔn)和支付方式作出具有可操作性的規(guī)定。關(guān)于補償金標(biāo)準(zhǔn)，我國深圳、珠海等經(jīng)濟特區(qū)的有關(guān)規(guī)定以及國外立法例可為我們提供借鑒。此外，對由于履行競業(yè)禁止義務(wù)而導(dǎo)致實際收入減少的離職勞動者，原用人單位必須補足其差額。

（3）設(shè)置禁令制度和增加對商業(yè)秘密潛在侵占救濟的規(guī)定。禁令制度的設(shè)置，目的在于當(dāng)侵權(quán)人尚未使用或泄露商業(yè)秘密時、正在使用或泄露商業(yè)秘密時，迅速制止侵權(quán)人的侵權(quán)行為，以避免由于遲緩的保護給權(quán)利人造成更大的損失。禁令的作用在于及時將對侵害行為的有效制止提前至實體爭議獲得解決之前，使侵權(quán)人措手不及，避免侵權(quán)人轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀證據(jù)等情況的發(fā)生，以更主動而有效地增強保護商業(yè)秘密權(quán)的力度。

還有，在我國市場經(jīng)濟條件下，人力資源流動的頻率越來越高，要使人力資源流動與商業(yè)秘密流失之間的矛盾從根本上得以化解，優(yōu)化競業(yè)禁止制度固然重要，增加對商業(yè)秘密潛在侵占救濟的法律規(guī)定同樣不可或缺。

三、博弈策略：平衡好勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的利益，實現(xiàn)商業(yè)秘密的充分保護

（一）勞動者與用人單位既有利益矛盾，又為利益依存的共同體

在市場經(jīng)濟條件下，勞動者與用人單位之間的利益分化和沖突，既使勞資矛盾成為市場經(jīng)濟中的一種常態(tài)，又使勞資雙方成為相互依存的利益共同體。從產(chǎn)權(quán)視角觀察，所謂勞資矛盾和沖突，是指人力資本產(chǎn)權(quán)所有者（勞動者）與物質(zhì)資本產(chǎn)權(quán)所有者（用人單位）之間的權(quán)利義務(wù)之爭。g年志遠等：《企業(yè)勞資關(guān)系沖突的形成過程及政策意義》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2013年第1期。從這個意義上說，保護用人單位就必須保護勞動者，這是由用人單位與勞動者利益的一致性所決定的。因為作為勞動力資源載體的勞動者是利潤的源泉，其利益貢獻率將隨著科學(xué)技術(shù)的進步而不斷提高。

（二）勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)保護始終圍繞著利益而展開博弈

追求工資福利的最大化和追求利潤的最大化，是勞動者與用人單位在利益目標(biāo)上存在的根本沖突。因此，在確定商業(yè)秘密權(quán)利邊界時，既要為商業(yè)秘密提供充分的保護，又不能妨礙勞動者擇業(yè)自由權(quán)的行使。面對用人單位與勞動者的利益 “博弈”，從保護用人單位享有的商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)考慮，勞動者應(yīng)遵守忠誠、合理注意、保守秘密、“競業(yè)禁止”等道德和法律義務(wù)。但人力資源的流動有效地促進了技術(shù)信息和經(jīng)營信息的傳播和傳遞，這對推動競爭，促進社會進步產(chǎn)生的積極影響是顯而易見的。

面對勞動關(guān)系中商業(yè)秘密法律保護上出現(xiàn)的上述兩種對立理念的沖突，對用人單位和勞動者任何一方利益的側(cè)重都是不可取的。如果側(cè)重于前者，帶來的后果將會在一定程度上侵害到勞動者的生存權(quán)與擇業(yè)自由權(quán)；反之，受到一定程度損害的將是用人單位的經(jīng)濟利益。法律是人們探討解決社會矛盾和沖突的產(chǎn)物，法律實踐活動就是一個蘊含著種種矛盾和沖突的張力結(jié)構(gòu)h陳東升：《沖突與平衡：法律價值選擇的方法論思索》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期。。對商業(yè)秘密權(quán)實施弱保護或強保護，都是不可取的。這是因為，實施弱保護，不僅有損商業(yè)秘密權(quán)人的利益，而且影響其繼續(xù)投入技術(shù)信息和經(jīng)營信息不斷創(chuàng)新的積極性；實施強保護，可能會使勞資雙方的權(quán)利沖突進一步激化，也與法律對商業(yè)秘密權(quán)實施保護的初衷相悖。因此，問題的關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)為商業(yè)秘密權(quán)提供適度的法律保護。事實上，用人單位的利益與勞動者的利益在某些時候也是一致的，保護用人單位的商業(yè)秘密在客觀上也會刺激其加大技術(shù)投資，有利于社會總的商業(yè)秘密存量得到可持續(xù)的增加，有助于商業(yè)秘密對經(jīng)濟增長的促進作用得到更充分的發(fā)揮，i胡良榮、易小輝：《激勵與規(guī)制：商業(yè)秘密保護的經(jīng)濟學(xué)分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。勞動者也會從中受益。

（三）應(yīng)充分兼顧、平衡勞動者與用人單位的利益

勞動關(guān)系中，有關(guān)用人單位與勞動者商業(yè)秘密權(quán)利問題處理的關(guān)鍵在于明確知識的歸屬。勞動者在離開單位時帶走什么是可以的，哪些是必須留下的。兩者的確定雖并不簡單，但通?？煽紤]的因素有：j特德?哈羅德等：《秘密信息和技術(shù)“訣竅”——加拿大法院審理商業(yè)秘密案件中的司法實踐》，載《外國法譯評》1999年第3期。一是勞動者知識產(chǎn)生的方式，誰是真正的知識創(chuàng)造者，該信息能否與勞動者可以自由使用的其他信息區(qū)分開來；二是勞動者以外的人對該信息的知悉程度，該信息開發(fā)時的投入、勞動者的“跳槽”是否導(dǎo)致該信息的競爭優(yōu)勢喪失；三是用人單位采取了哪些合理保密措施等。因此，在勞動關(guān)系中涉及商業(yè)秘密的法律保護時，應(yīng)充分認識并妥善處理好它與勞動權(quán)保護存在的沖突、矛盾，充分兼顧、平衡勞動者與用人單位雙方的利益。

四、路徑安排：運用競業(yè)禁止合同進行合理規(guī)制，實現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)的充分保護和促進人力資源的有序流動

運用競業(yè)禁止合同，合理規(guī)制勞動者與用人單位的行為，有利于商業(yè)秘密的充分保護，均衡用人單位與勞動者之間的利益關(guān)系，促進人力資源的有序流動。

(一) 在職職工應(yīng)自覺履行競業(yè)禁止的義務(wù)

作為一項不容置疑的義務(wù)，在職職工應(yīng)使用人單位的商業(yè)秘密免受損害，不能兼職于有競爭關(guān)系的企業(yè)。這種義務(wù)，世界上有許多國家如瑞士、英國都在勞動法、勞動合同法中作了明確的規(guī)定。我國《勞動合同法》尚未對在職職工的競業(yè)禁止作出規(guī)定，導(dǎo)致實踐中在職職工利用自己知悉、掌握的商業(yè)秘密，到有競爭關(guān)系的企業(yè)兼職牟利，損害用人單位利益的事件時有發(fā)生。

(二) 離職職工應(yīng)受競業(yè)禁止合同的合理規(guī)制

職工離職即面臨再次進入勞動力市場，重新尋找工作以維持生計的壓力。因此，在權(quán)衡用人單位商業(yè)秘密權(quán)與離職職工勞動權(quán)保護時，世界上大多國家的勞動法、勞動合同法的天平傾向于對離職職工勞動權(quán)的保護。通常情況下，對離職職工適用競業(yè)禁止合同時，尤應(yīng)謹慎注意下列事項：

1..適用對象

企業(yè)只能同特定接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的員工簽訂競業(yè)禁止合同。根據(jù)我國《勞動合同法》第24條的規(guī)定，只有下列人員有義務(wù)根據(jù)用人單位的要求與之簽訂競業(yè)禁止合同：（1）高級研發(fā)人員、技術(shù)人員；（2）高級經(jīng)營、管理和財會人員；（3）其他特殊職位的人員，包括知悉、了解商業(yè)秘密的一般技術(shù)人員和關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人，以及有可能經(jīng)常接觸到商業(yè)秘密的其他人員等。

2.應(yīng)保護商業(yè)秘密的利益范圍

明確可保護的商業(yè)秘密的范圍，是簽訂競業(yè)禁止合同的基本前提。根據(jù)美國有關(guān)立法的規(guī)定，凡超出保護雇主合法利益的，或雇員遭受的不利超過了雇主的需要，或可能損害公眾利益的均不屬于商業(yè)秘密的利益范圍。我國臺灣地區(qū)的判例也根據(jù)“商業(yè)秘密的保護與工作權(quán)保障的利益比較，……”來確定離職后的競業(yè)禁止協(xié)議的有效性。k因此，只有用人單位獨自承擔(dān)了開發(fā)風(fēng)險，投入了人力、物力而形成的，且其使用不影響勞動者和社會公共利益的，能為其帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，才屬于應(yīng)保護商業(yè)秘密的利益范圍。

3.競業(yè)禁止的區(qū)域、行業(yè)領(lǐng)域、時間和補償措施

競業(yè)禁止合同應(yīng)當(dāng)明確約定：（1）關(guān)于區(qū)域、領(lǐng)域，主要應(yīng)明確離職者不得開展與原用人單位競爭的業(yè)務(wù)范圍和不得接受哪些競爭對手的雇傭，當(dāng)然應(yīng)為他們留有足夠的自由進入勞動力市場的空間。（2）確定競業(yè)禁止時間的長短，應(yīng)考慮的諸因素為：某商業(yè)秘密在市場競爭中優(yōu)勢持續(xù)的時間、該商業(yè)秘密為他人通過反向工程等合法手段獲得所需的時間、該商業(yè)秘密為勞動者掌握的程度等。（3）應(yīng)對經(jīng)濟補償金作出明確約定。

4..其他因素

其他因素包括對違約責(zé)任和免責(zé)事由的約定。用人單位與簽訂禁止合同的勞動者，可事先在競業(yè)禁止合同中約定違約金的數(shù)額幅度或計算方法。還可約定在特殊情況下離職勞動者的免責(zé)條款等。

k徐香玲：《營業(yè)秘密的保護》，臺北三民書局1993年版，第 140頁。

調(diào)整利益關(guān)系并分配利益是法律應(yīng)具有的社會功能。“每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)。”l博登海默E：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第 298頁。實踐已經(jīng)證明，競業(yè)禁止制度，對于有效保護用人單位商業(yè)秘密和維護市場競爭秩序，對于推動人力資源健康有序流動可以發(fā)揮其特有的不可替代的作用。同時，我國市場經(jīng)濟體系尚處在發(fā)展完善階段，相應(yīng)的勞動法律制度還不健全，勞動者權(quán)利意識較弱，競業(yè)禁止制度對勞動權(quán)利的侵蝕也是不容回避的問題，如果處理不好，將對勞動權(quán)乃至生存權(quán)造成威脅，其后果也會非常嚴重。因此，對勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)保護中客觀存在的矛盾、沖突，需要協(xié)調(diào)是不容置疑的；協(xié)調(diào)也是可能的。如何才能解決好我國在市場轉(zhuǎn)型時期勞動關(guān)系政策的兩大核心問題之一——“勞工權(quán)益保護問題”mm 吳清軍、劉宇：《勞動關(guān)系市場化與勞工權(quán)益保護》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2013年第1期。，在承認沖突的前提下協(xié)調(diào)好勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)保護的關(guān)系，進而實現(xiàn)勞資雙贏的理想目標(biāo)，還需要我們?yōu)橹粩嗵剿鳌?/p>

The trade secrets infringment often appear because of the fl ow of human resources , especially the flow to the competitive enterprise. The formation of labor relations have become the condition for the employee to contact with and know the employer's trade secrets and it become rather diffi cult for the employer to prevent trade secrets leakage along with the flow of human resources combined with the trade secrets' characteristics of value, personifi cation and secrecy. Facing the confl ict between the employer's trade secrets and worker's freedom of jop selection, the sensible approaches inclnde: First, streageling the protection of labor rights and optimize the non-competition system. Second, we should fully recognize that the existence of the confl ict of trade secrets rights and labor rights protection, coordinate properly the contradict in the protection of these two kinds of rights, take into account and keep in balance fully the interests of two parties based on the interests contradict and game. Third, it is necessary to use the non-competition contract to regulate reasonably the behavior of the employer and the employee to realize protection of trade secrets rights and promotion of fl ow of human resources in order.

confl ict and coordination; human resources; fl ow; trade secrets; protection

胡良榮，江蘇大學(xué)法學(xué)院教授，江蘇省知識產(chǎn)權(quán)研究中心教授

易小輝，江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長

本文系2012年度江蘇省社科基金項目“產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級視角下商業(yè)秘密保護制度研究”（批準(zhǔn)號12FXD015）的階段性研究成果。