毛克盾

民間文學藝術作品的特別法保護模式研究

毛克盾

民間文學藝術作品的保護問題一直是學界討論的熱點，而采取何種模式實現(xiàn)保護目標，至今也無定論，我國《著作權法》第6條明確規(guī)定保護民間文學藝術作品，即將民間文學藝術作品的保護納入到著作權法的保護體系中來。然而，現(xiàn)行著作權法的內(nèi)在邏輯體系與民間文學藝術作品本身的性質(zhì)之間存在不可調(diào)和的矛盾，建議采取特別法保護模式才是未來對民間文學藝術作品保護的最有效方式。

民間文學藝術 特別法保護模式 立法 民族族群社區(qū)

在法學歷史上，當一個新的對象可以為新利益群體帶來新的財產(chǎn)利益，那么必然就會產(chǎn)生關于這種新對象的制度。隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，我們原來所忽視的民間文學藝術的價值越來越為人們所認識并日益得到廣泛利用。隨著《TRIPS協(xié)定》在全球范圍被廣泛接納，世界知識產(chǎn)權的保護水平被普遍提高，發(fā)達國家的利益需求也得到了滿足。而為了彌補與發(fā)達國家在高科技競爭上的劣勢，擁有傳統(tǒng)知識的民族、國家和社區(qū)，尤其是發(fā)展中國家，要求利用法律保護本國或本國民族傳統(tǒng)民間文學藝術作品的呼聲也越來越高。突尼斯、智利、摩洛哥、阿爾及利亞、塞內(nèi)加爾、肯尼亞、馬里、布隆迪、科特迪瓦、幾內(nèi)亞等國（玻利維亞僅保護民間音樂）a全國人大法工委：《中華人民共和國著作權法釋義》第6條。率先將民間文學藝術作品納入著作權法（版權法）b本文在此不嚴格區(qū)分版權法與著作權法。的保護體系，而我國在《著作權法》第6條中規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！眂對于本條而言，有學者認為該規(guī)定符合國際條約特別是《伯爾尼公約》第15條的規(guī)定，體現(xiàn)了采取特別法保護民間文學藝術作品的傾向，對此，本文認為，一方面，無論該規(guī)定是否證明保護民間文學藝術作品需要采取特別法保護的模式，由于該條款設置于著作權法之下，因此必須符合著作權法的保護規(guī)定，無法真正實現(xiàn)“特別法保護”；另一方面，國家知識產(chǎn)權局在其所做的年度案例報道中，如《民間文學藝術作品應受著作權法的保護——評曹宏霞、李繁與陜西音像出版社、陜西人民廣播電臺侵犯著作權案》（http://www. sipo.gov.cn/albd/2007/200804/t20080402_366378.html）中都堅持民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內(nèi)，所以就官方而言，民間文學藝術作品為著作權法保護的對象之一。但是，事與愿違，在實踐中，著作權法對民間文學藝術作品的保護捉襟見肘d從“烏蘇里船歌案”到“安順地戲案”等所引發(fā)的爭議可以看出，現(xiàn)有的保護機制在理論上與實踐脫節(jié)，在實踐上無法形成判決的一致性，因此法律效果并不理想。，而法律所提到的“國務院的另行規(guī)定”也遲遲無法出臺。本文認為，現(xiàn)行法律中所稱的民間文學藝術作品的性質(zhì)與著作權法內(nèi)在的邏輯體系存在不可調(diào)和的矛盾，現(xiàn)存的民間文學藝術作品著作權法保護模式有必要進行反思和修改。民間文學藝術作品之保護固然可能在著作權法中予以規(guī)范，但著作權法內(nèi)在的體系及基本精神可能會發(fā)生動搖。民間文學藝術作品的保護，還是以特別法規(guī)范更為適當。

一、民間文學藝術作品概念之解讀

劉春田教授認為：“一切學科最根本的問題就是概念的問題?！薄斑M行民間文學藝術的法律保護研究首先要解決的問題就是明晰概念，從而明確權利指向?qū)ο蟆眅黃玉燁：《民間文學藝術的法律保護》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第14頁。。民間文學藝術作品的保護，特別是其保護模式在學界與實務界一直存在著不少爭議，究其根本，就是對于“民間文學藝術作品”概念本身的理解存在誤解。而誤解的產(chǎn)生主要因為以下原因：

（一）混淆名詞——“folklore”與“民間文學藝術”

“霍姆斯曾經(jīng)說過：‘歷史研究之一頁當?shù)诌壿嫹治鲋痪怼?，其主旨在于強調(diào)，對于理解與解釋當前法律的現(xiàn)狀，歷史的考察與研究較之于 純 粹 的 邏輯 分 析 與 推 理 更 具 說 服 力 。 ”民f原文“A page of history is worth a volume of logic”, 源自New York Trust Co. V. Eisner,256 U.S. 345, 349(1921)，轉引自黃海峰著：《知識產(chǎn)權的話語與現(xiàn)實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第3頁。間文學藝術起先并非是一個法律概念，其來源于英文單詞“folklore”， 意思是“民眾的知識”、“民眾的學問”，由英國學者湯姆斯在1846年首先提出來的g原文The English antiquarian William Thoms introduced the word "folklore" in a letter published in the London journal The Athenaeum in 1846。引自Georges, Robert A., Michael Owens Jones, "Folkloristics: An Introduction," Indiana University Press, 1995. Page3。。民間文學藝術與民俗同源。民俗是從英語的Folklore 一詞翻譯過來的，原意為“民眾的知識”或“民間的智慧”〔The Lore of Folk〕，也可直譯成“關于民眾知識和習慣的科學”。在民俗學意義下，F(xiàn)olklore 是一個包羅萬象的概念，不僅包括一般的文學藝術作品，其真實核心是“傳統(tǒng)”，還包括基于傳統(tǒng)所產(chǎn)生的手工業(yè)傳承及成品、語言傳統(tǒng)、文化傳統(tǒng)、行為及宗教傳統(tǒng)等hFolklore can be divided into four areas of study: 1.Artifacts (such as voodoo dolls). 2. Describable and transmissible entity (oral tradition). 3. Culture. 4. Behavior (rituals). These areas do not stand alone, however, as often a particular item or element may fit into more than one of these areas.引自Georges, Robert A., Michael Owens Jones, "Folkloristics: An Introduction,", Indiana University Press, 1995.p313.，嚴格來說，民俗學上的folklore包括了我們所熟知的民間風俗、習慣、信仰和口傳文學，諸如神話、民間故事、符錄、歌謠、祭祀、手工藝，甚至節(jié)日典禮、傳統(tǒng)游戲、藝術等i李琛教授在其《著作權基本理論批判》一書第150頁，亦引用了《不列顛簡明百科全書》的解釋，即folklore的基本含義是指“保存在一群人中的口頭文學和流行傳統(tǒng)。”可見民俗學上的folklore的外延極其廣大。。歷史上，民俗往往仰賴于集體的共同創(chuàng)作及繼承，反映的是該集體不斷演進的思想及文化發(fā)展史。

Folklore成為法律術語源自于20世紀的五六十年代的非洲、南美洲等發(fā)展中國家的推崇。該概念第一次在法律上的明確定義出現(xiàn)于1976年世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）和聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）共同制定的《發(fā)展中國家突尼斯版權示范法》中j對于第一次涉及民間文學藝術作品保護的法律文件，有學者認為，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》是最早涉及民間文學藝術知識產(chǎn)權保護規(guī)定的國際公約。其第 15 條第 4 款規(guī)定： “（a） 對于作品未曾出版，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯(lián)盟某成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管當局，以便在各成員國中保護及行使作者的權利。( b) 按本款作出上述指定的本聯(lián)盟成員國，須以書面聲明將此事通知總干事，詳細開列被指定的主管當局的全部情況。總干事應將此聲明立即通知本聯(lián)盟所有其他成員國。”對此，個人認為，就從本條的內(nèi)容來看，其并未直接注明該條被用以保護民間文學藝術作品，只不過民間文學藝術作品恰好可以被放入該條款的保護范圍之內(nèi)。不過，本條也證明伯爾尼公約期待對民間文學藝術采取特殊的保護途徑，即由政府指定的主管當局承擔民間文學藝術保護立法的責任。相對于大多數(shù)國家將民間文學藝術作品的保護直接納入著作權法的范疇之內(nèi)，伯爾尼公約的規(guī)定為民間文學藝術權利主體的研究提供一種新思路。，該法在第18條（Section 18）第4款將其定義為：“民間文學藝術作品（folklore）指在各國領域中可認定由該國國民或種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構成其文化遺產(chǎn)之基本組成部分的全部文學、藝術與科學作品”kT unis Model Law on Copyright for Developing Countries，http://portal.unesco.org/culture/en/files/31318/11866635053tunis_ model_law_en-web.pdf/tunis_model_law_en-web.pdf.。之后，1982年，在世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）和聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）《保護民間文學藝術作品，防止非法利用及其它損害性行為的國內(nèi)立法示范條款》第1條中亦對其定義為：“民間文學藝術作品（expressions of folklore）指由某一族群（community）或族群中個人所作，為了展現(xiàn)及維持該族群傳統(tǒng)，內(nèi)含其傳統(tǒng)藝術遺產(chǎn)之特性，反映傳統(tǒng)藝術家之期望的成果（product），特別是：（1）口述的表達……；（2）音樂的表達……；（3）動作的表達……以及（4）有體形式的表達……”lModel Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions，http://unesdoc.unesco.org/images/0006/000637/063799eb.pdf.。UNESCO在1989年《保護傳統(tǒng)的民間文化建議案》給出的定義為：“傳統(tǒng)的民間文化是指來自某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作,這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)、由某一群體或一些個人所表達并被認為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會特性的表達形式；它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。它的形式包括：語言、文學、音樂、舞蹈、游戲、神話、禮儀、習慣、手工藝、建筑術及其他藝術。”mm 德利婭·利普?？酥骸吨鳈嗪袜徑訖唷?，聯(lián)合國譯，對外翻譯出版公司2000年版。之后，無論是《班吉協(xié)定》還是《阿拉伯著作權公約》等國際條約都沿用了上述表達方式n在本文中，不嚴格討論folklore與expression of folklore之別。。從這些規(guī)定中，可以抽象出法律語境之下的“folklore”其實隱含著以下前提：

1.folklore 的產(chǎn)生具有特定性

在對folklore的規(guī)定中，其所涉及的是對一國內(nèi)部的folklore的保護，包括口述表達、音樂動作表達等。而各民族的folklore創(chuàng)造，大都是以自己民族的生活和文化為基礎，在歷史發(fā)展過程中在對它不斷進行選擇、安排、取舍、改良、加工，最終使其民族化。這是folklore創(chuàng)造、發(fā)展、傳播的自然法則o孟德斯鳩在《論法的精神》中就提到生活地域及生活方式的不同，其文化與法的表現(xiàn)也有差異，而隨著社會交流的進行，不同文化和法系的碰撞，使得法律規(guī)定互有交叉、趨同。波蘭哲學家沙夫也曾指出: “被表達的內(nèi)容只有在一定的環(huán)境里才能被理解?！倍甲C明了文化的地域性特征。。比如印第安人所擁有的巫毒文化，藏族的天葬文化等，其expression of folklore與特定的生活環(huán)境緊密相連。因此，這種表達的產(chǎn)生具有特定性，難以移植。

2.folklore 權利的集體屬性p吳漢東教授于2010年3月12日在《中國知識產(chǎn)權報》第 8 版發(fā)表的《傳統(tǒng)文化保護制度的法理學分析》一文中指出，“在國 外立法例中，諸如“土著人權利”（菲律賓）、“原住民群體權利”（巴拿馬）、“土著文化集體所有權”（澳大利亞）等，都是以群體主義的主體制度為基礎的，是集體產(chǎn)權形式的知識產(chǎn)權?！?/p>

法律上在folklore的定義中明確指出，其創(chuàng)作是由“該國國民或種族群落（某一族群或族群個人）”完成，其所反映的也是所謂的“民俗”——即該集體不斷演進的思想及文化發(fā)展史。對于folklore而言，其存在來源于代代相傳的文化繼承，而這種繼承又需要集體的共同傳播，因此，對于這樣的對象，其所有權利很難輕言為個人所有。畢竟在過去“土地不為個人所有，與此相同，土著民族的文化、知識產(chǎn)權也不為個人所獨占?！眖田村善 之編著 ：《日 本現(xiàn)代 知識產(chǎn) 權法理論》，李揚譯，法律出版社2010年版，第260頁 ，轉引 自李琛 著：《著作權基本理論批判》，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第154頁。因此，在談及folklore權利之時，集體所有權應為更合適的選擇。

3.folklore 保護的目標

無論是在民俗學上還是在法律中，對folklore的定義中必然含有“傳統(tǒng)的繼承”與“民族性的維持”的特點，這也是folklore成為獨特法律保護對象的原因所在。正是這樣的保護目標，所以在現(xiàn)有保護folklore的法律中，往往同時存在兩種保護內(nèi)容：第一，對未經(jīng)許可使用民族社區(qū)folklore行為的沉重處罰；第二，法條明文突出強調(diào)各民族自己所擁有的folklore神圣不可侵犯，國家需要在政策上向該民族社區(qū)做出一定的傾斜。

4.folklore 的權利主體

法律規(guī)定有其目的性，當一個新的對象可以為新利益群體帶來新的利益，那么必然就會產(chǎn)生關于這種新對象的制度，同樣，為了維持既有對象所帶來的利益，那么必然也會存在關于這種對象的法律制度。在社會中，處于經(jīng)濟與文化劣勢地位的土著民族迫切需要維持其文化傳統(tǒng)與民族性不被消亡。這些民族多具有強烈的歷史自豪感和獨特的文化身份認同感，對于他們而言，“土地、生活、子孫后代都喪失了，僅存的東西就是透過藝術尋找自我，而現(xiàn)正被濫用著?！眗卡馬爾普里：《民間文學藝術的保護——澳大利亞的經(jīng)驗》，載《世界知識產(chǎn)權組織民間文學藝術法律保護北京研討會資料》，1993年9月。轉引自李琛著：《著作權基本理論批判》，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第153頁。而對于這些民族來說，除了商業(yè)利益之外，其更在乎維護其文化身份的獨立性。“土著藝術的產(chǎn)生從根本上講是來自獨立存在于市場之外的文化動力。土著人以其藝術家的姿態(tài)及其藝術本身所具有的文化抵制力而感到驕傲?！眘同注釋r 。對于這一點，2004年聯(lián)合國土著問題常設論壇上會所發(fā)表的《土著民族關于土著知識保護的集體聲明》就旗幟鮮明地反對聯(lián)合國的《生物多樣性公約》和WIPO要求世界文化“知識產(chǎn)權化”和“市場化”的說法，他們更傾向于將folklore的問題放置于人權論壇予以探討。t在吳漢東、李琛、嚴永和教授等學者的著作中都提到了土著種族對《生物多樣性公約》的抵制行動，正因為有這種抵制的存在，之后學者也根據(jù)這樣的國際形勢提出了“知識產(chǎn)權與人權”的議題。

綜上，本文認為，完整的法律語境下的“folklore保護”指的是：面臨文化及身份認同危機的土著種族，基于其文化自決之心理，為了維持其民族傳統(tǒng)、延續(xù)其種族獨特性、獨立性發(fā)展，而對其生存環(huán)境、文化傳統(tǒng)（包括口述、音樂、宗教等）、生活習慣等內(nèi)含民族特性的成果予以排他性維持和保護的法律機制。而這與我們中文中日常語境的“民間文學藝術”的解釋存在著較大差異。

按照《辭海》的解釋，日常語境下的“民間文學藝術”是“指群眾口頭創(chuàng)作、口頭流傳，并不斷修改、加工的文學。包括神話、傳說、故事、寓言、民歌、謠諺、說唱、謎語等。具有口頭性、集體性、變異性、傳承性等不同于作家書面文學的特征?！眜另外還有種解釋為“民間文學folklore literature，廣大勞動人民的語言藝術——人民的口頭創(chuàng)作。它包括神話、民間傳說（見中國民間傳說）、民間故事（見中國民間故事）、歌謠、民間敘事詩、說唱文學（如平話）、諺語、謎語等體裁的民間文學作品。”這個概念相對于正文的解釋來說范圍被縮小了。當代文藝理論家毛星先生認為，“作為一種活動，作為可以構成學科的一種獨特的文藝活動，我們所說的‘民間文學’與高爾基所講的意思基本相同，指的是：‘為勞動人民自己創(chuàng)作并在勞動人民中流傳的口頭文學?！眝劉守華編：《民間文學概論十講》，湖北教育出版社1985 年版，第 16～17 頁。從這些解釋中我們可以看出，中文日常語境下的“民間文學藝術”與英文的“folklore”有兩個區(qū)別：一方面，中文日常語境下，“民間文學藝術”概念不涉及具體主體，一般都概稱為“群眾”或者“（勞動）人民”。此外，該主體對“民間文學藝術”的傳播也沒有任何的主觀訴求，其“創(chuàng)作、流傳、修改、加工”行為沒有任何主觀目的，這點不同于“folklore”有確定的主體及主觀訴求；另一方面，在“folklore”語境下，正是因為土著民族享有集體財產(chǎn)權，所以法律才需要對其內(nèi)含的各個對象予以法律排他性保護。而對于中文所談的“民間文學藝術”，其所對應的項目不具有排他性，屬于公有領域，可以由“群眾或者人民”自由“創(chuàng)作、流傳、修改、加工”，因此，中文日常語境下的“民間文學藝術”并不涉及財產(chǎn)權的歸屬問題，而只是描述一種文化存在狀態(tài)。

如前所述，法律語境之下的“folklore”更加強調(diào)“成果（product）”由特定主體集體所有，相對于中文日常語境下的“民間文學藝術”而言，二者存在較大的區(qū)別。當然，用不同語境的解釋進行對比尚還不足，而如果全部放置于法律語境下，現(xiàn)實又產(chǎn)生了第二個誤解。

（二）喧賓奪主的法律預設前提——民間文學藝術作品與作品

在我國，法律語境下的“民間文學藝術作品”被放置于著作權法保護體系之中，按照《著作權法》的規(guī)定，其所保護的乃是“作品”，并在第3條中詳細列舉了九類作品。不過，其中并未有規(guī)定所謂的“民間文學藝術作品”的內(nèi)容，而是在第6條中直接規(guī)定 “民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！奔丛凇白髌贰钡钠毡樾愿拍钪?，還存在一個特殊的“民間文學藝術作品”，那么，從立法上看，法律上的“民間藝術作品”應當有兩種可能的選擇：一是以著作權法規(guī)定的“作品”形式存在的“folklore或expression of folklore”，二是所有的“folklore或expression of folklore”都是“民間文學藝術作品”，其獨立于一般“作品”之外，但是也享有“作品”之權利。

著作權法保護的是表達、形式，不保護思想。第二種選項中，“所有的expression of folklore”其外延過于寬泛，比如產(chǎn)生folklore的生存環(huán)境、風俗等都無法通過著作權法來進行保護。因此，著作權法應當更傾向第一種選項。但是如果從立法初衷上來看，著作權法保護的僅僅是“作品”形式存在的“expression of folklore”的話，那第6條就完全沒有存在的必要，因為這樣的“作品”與著作權法保護的其他“作品”并無不同，在著作權法中，并沒有一個獨特的“民間文學藝術作品”的概念存在，存在的只是內(nèi)含“folklore”內(nèi)容的以“作品”形式存在的對象。由此可見，《著作權法》第3條與第6條事實上存在著一個內(nèi)在的邏輯沖突——即立法者在法律語言上設下了一個陷阱，他們預設了一個法律前提——民間文學藝術作品就是作品。所以雖然法律的真實傾向是保護第一種選項中的“作品”，但是在法律表述上，卻會讓人誤以為法律實際選擇的是第二種選項，即有特殊的、獨立于“作品”之外的“民間文學藝術作品”存在。正是這樣被異化的法律預設，才使得“民間文學藝術作品”w雖然本文中對folklore與民間文學藝術作品這兩個概念進行了對比，但是，為了行文方便，后文中即以民間文學藝術作品代指folklore。這個法律名詞被進一步歪曲。

如前所述，雖然名為“作品”，但事實上，現(xiàn)代法律意義上的著作權法體系并不接受原來“folklore”語境下的“民間文學藝術作品”，其很難用著作權意義下的作品來規(guī)制和保護，強行為之只會破壞著作權法的內(nèi)部邏輯適恰，“民間文學藝術作品x為了方便，本文后文以民間文學藝術作品代指folklore?！钡谋Ｗo無法納入到著作權法體系下。

（三）政治化的口號——變異的民間文學藝術作品立法初衷

我國著作權法規(guī)定了對民間文學藝術作品的法律保護。從立法初衷來看，主要反映了兩方面的價值觀：一方面，對既有國際條約的承認，包括對伯爾尼公約及聯(lián)合國的有關民間文學藝術作品公約的承認；另一方面，響應發(fā)展中國家對抗發(fā)達國家的技術優(yōu)勢的號召，采納以“民間文學藝術作品”為籌碼的斗爭工具的需要y這樣的觀點在國內(nèi)論述保護民間文學藝術作品正當性的論述中被反復提到，比如嚴永和教授的《論傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權保護的正當性——以人權為視角》，李靜、王喆的《我國民間文學藝術版權保護制度的完善》等文章中都提到了發(fā)展中國家加強民間文學藝術作品的目的。。對于國際條約的承認，我國的做法無可厚非，但是，如果是為了對抗而推進民間文學藝術作品的知識產(chǎn)權法保護，則實為不智。一方面，在已有《TRIPS協(xié)定》知識產(chǎn)權保護的框架下推行性質(zhì)迥異的民間文學藝術作品保護本身將受到發(fā)達國家的反對而步履維艱；另一方面，法律目標是為了更好保護權利，而不是用來對抗。政治性口號介入法律規(guī)范只會破壞法律本身內(nèi)在邏輯的合理性。

發(fā)展中國家利用民間文學藝術作品的保護對抗發(fā)達國家，這樣觀點有其存在依據(jù)。當今世界主要發(fā)展中國家往往都是文明古國，具有悠久的歷史，因此也就擁有豐富的“folklore”資源。而發(fā)達國家所推行的諸如《TRIPS協(xié)定》之類的知識產(chǎn)權保護條約一般都將傳統(tǒng)的民間文學藝術作品當作公有領域的產(chǎn)物，免費使用，使其被排斥于知識產(chǎn)權法的保護范疇之外，這樣就引起了發(fā)展中國家的強烈反對，加上發(fā)達國家所擁有的技術優(yōu)勢，發(fā)展中國家即提出民間文學藝術作品保護這一主題，用以抵消發(fā)達國家的技術優(yōu)勢。事實上，到了今天，民間文學藝術作品的價值甚至被提高到民族和族群人權的高度z如曹新明、梅術文在《法制與社會發(fā)展》2005年第2期所發(fā)表的論文《民族民間傳統(tǒng)文化保護的法哲學考察——以知識產(chǎn)權基本理論為研究范式》一文中就提到“關于知識產(chǎn)權制度的正當性，至少有所有權理論、天賦人權論、經(jīng)濟利益論、利益平衡論和利益補償論等五種基本理論作支撐?！保?000年8月聯(lián)合國人權促進保護小組委員會通過了《知識產(chǎn)權和人權》的決議，明確提出 “《TRIPS協(xié)定》中的知識產(chǎn)權制度與當事國的國際人權法之間存在著明顯的沖突”。而該決議的目的就是希望各國政府在制定有關政策及其適用知識產(chǎn)權保護之時，將人權義務放置于首要考慮地位，而民間文學藝術作品所承載的就是這些民族社群的人權需求。

綜上，可以看出，關于民間文學藝術作品之保護已為大多數(shù)國家特別是發(fā)展中國家所重視，但是，因早期的國際條約均以著作權法保護，故國際上多數(shù)國家慣例直接規(guī)定于著作權法中予以保護。然而，對于我國來說，對于所謂的“民間文學藝術作品”的概念，事實上是存在誤解和歧義的，因此過于追求與國際接軌的民間文學藝術作品著作權法保護反而在實踐中存在著各種障礙，所以對于民間文學藝術作品的保護模式應有進一步研究之必要，現(xiàn)有的民間文學藝術作品著作權法保護模式需要反思。

二、民間文學藝術作品的幾種保護模式

縱觀世界各國立法，目前國際上主要有三種不同的保護模式，一是以非洲和拉丁美洲國家為代表的著作權法保護模式；二是以美國和澳大利亞為代表的商標法保護模式；三是以韓國、日本等國家為代表的以諸如《文化財產(chǎn)法》特別法保護形式 。@7國內(nèi)也有其他的歸納方式，比如陳義冠在其《傳統(tǒng)知識的專門法保護模式探討》中提出民間文學藝術作品的保護有合同法保護模式、社區(qū)習慣法保護模式、知識產(chǎn)權法保護模式及專門法保護模式等。

（一）著作權法保護模式

著作權法保護模式是最早的民間文學藝術作品保護方式，它將民間文學藝術作品放置于著作權法保護模式之下。在國際條約中，如《突尼斯示范法》、《班吉協(xié)定》和《新班吉協(xié)定》等都主張在著作權法體系中對民間文學藝術作品進行保護。各國之所以會首先采取著作權法的保護方式，主要在于民間文學藝術作品與著作權法所規(guī)制的對象具有一定程度上的相似性。比如民間故事傳說與口述作品，民歌與音樂作品，民間雕塑與美術作品，民間舞蹈與舞蹈作品，民間建筑與建筑作品等，它們都是可以由著作權法進行保護的表達形式。此外,根據(jù)著作權法的原則，禁止對作品進行未經(jīng)許可的濫用或歪曲，維護民間文學藝術來源群體的人格利益和財產(chǎn)利益，這也為創(chuàng)作民間文學藝術作品的民族群體保護其作品提供了有利的法律依據(jù)。因此，各國在對民間文學藝術作品進行保護之時首先考慮的就是著作權法。

此外，還有學者提出對民間文學藝術作品實施在著作權法下的特殊保護模式，這樣的說法來自于《伯爾尼公約》及其他有關國際公約的規(guī)定，但事實上，這樣的保護模式效果并不理想好，因為雖然其名為特殊保護，但是由于其依然規(guī)定于著作權法之下，依然受到著作權法內(nèi)在邏輯體系的規(guī)制，其保護模式與純粹的著作權法保護模式?jīng)]有差別。

（二）商標法保護模式

美國和澳大利亞選擇通過商標法對民間文學藝術作品進行保護，而這種制度其中包括一般的商標法保護、地理標志保護和反不正當競爭法保護等，共同對商業(yè)活動中侵犯相應民間文學藝術作品的侵權行為進行處理。但是，這種保護模式僅僅是對市場環(huán)境中的一個側面發(fā)揮作用，如地理標志保護目的主要是防止“搭便車”而并非對當?shù)孛耖g文學藝術作品進行全面保護。此外，反不正當競爭法本身的適用也只能在市場環(huán)境中“被動”排除不當競爭行為而并不能主動規(guī)定和確認權利人享有哪些積極權利，而這樣又使得定義何種行為屬于“不正當競爭”造成困難?？傮w而言，這樣的保護模式反映了西方發(fā)達國家重視市場經(jīng)濟競爭的特點，強調(diào)對市場經(jīng)濟民間文學藝術作品的交易安全的保護。但是這樣的保護手段根本無法滿足發(fā)展中國家民族社區(qū)的要求，很多發(fā)展中國家的民族社區(qū)甚至禁止該民族的民間文學藝術作品進入市場流通領域，因此商標法的保護模式，并不適合發(fā)展中國家。

（三）特別法保護模式

日本和韓國采納的保護模式主要是將民間文學藝術作品放在《文化財產(chǎn)法》中，以登錄制度與扶持傳承人制度來對民間文學藝術作品進行保護，這可以被視為是一種特別法保護模式，其目標是在著作權法體系之外構建一個新的法律保護體系。在國際條約中，例如2000年《巴拿馬特別法》、2002年《南太平洋示范法》中也均有過特殊法保護的條款。此外，發(fā)達國家中，法國也通過特別法來保護物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這樣對民間文學藝術作品實現(xiàn)了間接保護。

就世界范圍，除了以上三種主要的保護模式之外，世界其他國家也采用了其他各種不同的方式來保護民間文學藝術作品?？傮w而言，發(fā)展中國家對民間文學藝術作品的保護更為迫切，且大都已經(jīng)通過立法保護民間文學藝術作品。而發(fā)達國家尚未有對民間文學藝術作品進行單獨立法直接保護，一般都是采取間接保護的方式，諸如美國1990年的《美國原住民墓藏保護與歸還法》就間接實現(xiàn)了對印第安民族民間文學藝術的保護。此外，在司法實踐中，發(fā)達國家的法院依然會以保護少數(shù)民族族群的名義而對相應的民間文學藝術作品進行保護。比如澳大利亞1991年的Yumbulul訴澳洲聯(lián)儲案及1998年Bulun Bulun & Anor訴R&T紡織公司，都體現(xiàn)了對少民族族裔的保護而延及對其民間文學藝術作品的情況。但是，總體來說，就以上主要的三種保護模式而言，商標法保護因為其保護范圍的限制，注定只能成為民間文學藝術作品保護的輔助手段；著作權法保護方式又因為民間文學藝術作品與著作權法體系存在內(nèi)在沖突而無法真正達到發(fā)展中國家的要求，因此，采取特別法保護模式會更加適合。

特殊法保護，即將民間文學藝術作品的權利視為獨立于著作權之外的另一種特殊權利，并對其予以專門法之規(guī)定來保護。事實上拋開著作權法保護模式不符合現(xiàn)狀不談，民間文學藝術本身是否應該由著作權法或者其他私法領域的相關法律來進行保護或者由公法規(guī)制，學界的觀點也存在爭議@8在曹新明教授的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護模式研究》，黃玉燁、戈光應的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護模式》、吳漢東教授的《論傳統(tǒng)文化的法律保護——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象》等文中，除了提到民間文學藝術作品著作權法模式與特別法保護模式之辯以外，還對采用私法還是公法，或者行政手段規(guī)制民間文學藝術作品做出了論述。。而特別法保護模式都可以避免這些爭議的出現(xiàn)。

基于民間文學藝術作品保護之特殊性，其法律保護模式有四大問題需要解決：一是民間文學藝術作品的對象相對于著作權法而言，其對象的范圍大于作品之范疇，比如宗教祭祀形式等；二是建構特殊的“集體權利”來保護民間文學藝術作品；三是必須要突破現(xiàn)有著作權制度保護期間之限制；四是必須建構一種特殊的權利行使及保護方式?；谝陨纤狞c，唯有借助一門特殊法才可以圓滿實現(xiàn)以上要求。

一方面，特殊法具有強制性，不僅可以擴大保護的范圍，對相關客體與對象的保護也更具有權威性和根本性，排除了行政保護意義上的隨意性與地方保護主義，并且還利于民眾與社會形成對民間文學藝術的保護意識；

另一方面，特殊法保護原則的引入，不僅將民間文學藝術作品中的民族權利與經(jīng)濟權利提到了法律權利的高度，而且這樣的法律設置不會影響整個法律體系內(nèi)部的自恰性與邏輯性，因此更加具有強制性與靈活性。

三、特別法保護模式的制度設計

在權利模式的立法選擇方面，我國學者主要有以下幾種觀點。一是“公權保護”說，即“規(guī)定政府國家在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的職責或行為，而不涉及平等主體就某一財產(chǎn)的歸屬、利用、轉讓等產(chǎn)生的權利義務關系”，強調(diào)國家對民間文學藝術作品的主動管制，這種主張實際上強調(diào)國家對傳統(tǒng)文化所應采取的行政保護行為，即基于公權力對傳統(tǒng)文化實施統(tǒng)一保護。@9王鶴云、高紹安：《中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律機制研究》，知識產(chǎn)權出版社 2008 年版，第 194 頁。二是“私權保護”說，即正視民間文學藝術作品權利的私權性，法律的目標依然為保障相關知識產(chǎn)權人精神權利和財產(chǎn)權利的實現(xiàn)。#0吳漢東：《論傳統(tǒng)文化的法律保護——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象》，載《中國法學》2010年第1期。 張玉敏教授的《民間文學藝術保護模式的選擇》，楊巧教授的 《論民間文學藝術的法律保護》等文中，都提到了對綜合保護模式的贊同。而吳漢東教授的《論傳統(tǒng)文化的法律保護——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象》一文中，還對這種觀點作了進一步加工，提出“筆者主張實行雙重權利保護，即分別立法，采取傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式知識產(chǎn)權與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化權利的雙重保護。從文化業(yè)角度來說，兩者分別涉及文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的政策法律問題; 從法律部門而言，兩者各自歸屬于傳統(tǒng)的私法領域和公法領域?！比恰熬C合保護”說，有的學者進而主張，采取結合公法和私法，建立以多種保護手段相配合的綜合性法律制度。#1吳漢東：《論傳統(tǒng)文化的法律保護——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象》，載《中國法學》2010年第1期。 張玉敏教授的《民間文學藝術保護模式的選擇》，楊巧教授的 《論民間文學藝術的法律保護》等文中，都提到了對綜合保護模式的贊同。而吳漢東教授的《論傳統(tǒng)文化的法律保護——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象》一文中，還對這種觀點作了進一步加工，提出“筆者主張實行雙重權利保護，即分別立法，采取傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式知識產(chǎn)權與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化權利的雙重保護。從文化業(yè)角度來說，兩者分別涉及文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的政策法律問題; 從法律部門而言，兩者各自歸屬于傳統(tǒng)的私法領域和公法領域?！睂Υ?，本文認為，對于“公權保護”說，一方面，該辦法并未規(guī)定有關群落的權利，無法實現(xiàn)價值分配，甚至從某種角度來看，會使人誤認為國家即民間文學藝術作品之利益主體；另一方面，強調(diào)國家對民間文學藝術作品的主動管制有擴大行政權力之嫌，容易造成行政保護意義上的隨意性與地方保護主義。而對于“私權保護”說，清華大學法學院副院長王兵認為，“一方面，如果以私法對民間文學藝術進行保護，必然要明確所謂權利的主體、權利的內(nèi)容、權利行使的方式等很多方面的內(nèi)容，其結果很可能是阻礙了文學藝術多樣性的發(fā)展；而另一方面，在保護的內(nèi)容和方式上，民間文學藝術保護本身不能忽視對于利益的分配。例如，取材于中國古代傳說的《花木蘭》被美國人拍成電影之后，在全世界范圍內(nèi)上映，獲得巨額利潤。但是作為該作品內(nèi)容起源地的中國，卻無法獲得任何利益，這顯然是不公平的?！倍鴮τ凇熬C合保護”說，學界一般都對其持贊成態(tài)度，但是本文認為，從制度設計上，綜合保護說納眾家之所長，但是在實際操作過程中，過多主體及過多行政及司法權力的交叉行使反而降低法律保護的效率與效果。因此，在堅持民間文學藝術作品“綜合保護”模式的前提下，其制度設計上應當堅守以下原則和內(nèi)容：

（一）立法原則

1.族群利益優(yōu)先

族群是民間文學藝術作品的實際所有者，對其作品的保護必須尊重其意志與意愿，優(yōu)先其利益保護，構建良好的利益分配機制，尤其是其民間文學藝術作品在市場中的交易利益。當然這會產(chǎn)生一個問題，即誰有權利代表族群。在我國之前的案例中，如烏蘇里船歌案，黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府就成為了赫哲族的利益代表方。在未來的民間文學藝術作品的保護中，到底是沿用烏蘇里船歌案由政府主導，還是采取新的民族知識產(chǎn)權集體管理組織，還有待進一步論證。

2..利益平衡

雖然我們強調(diào)族群利益優(yōu)先，但亦要考慮到對其保護與其他族群及社會公眾利益的平衡分配原則。民間文學藝術保護法也不例外。事實上，我國傳統(tǒng)上都將民間文學藝術視為全民族全社會的共同財富，公眾均可以自由使用，因此在我國特別法保護模式中，必須保證我國其他公民對該民間文學藝術作品的正當使用權。

（二）內(nèi)容設計

1.該法應是公法與私法相互融合的綜合性法律

該法內(nèi)容應保持相當?shù)拈_放性，利于法律實施時的因時制宜、因地制宜。我國是一個多民族國家，民間文學藝術作品的保護關系到民族文化的傳承，是保持我國民族多樣性的必經(jīng)之路，公法的加入，有助于全局協(xié)調(diào)。但是，我國歷史上，民族融合共同發(fā)展是主流，正是民間文學藝術作品的自由交流，才構建了整個中國燦爛的文明傳統(tǒng)。因此，對國內(nèi)民族之間的民間文學藝術作品的傳播采取私法模式，重傳播，防隔離，這更加有助于利益的平衡。

2.該法應對民間文學藝術作品作準確定義

對此，首先要對權利主體及其權利義務或者利益分配做出具體的規(guī)定。民間文學藝術作品的概念多年的誤讀使得法律對真正需要保護的民間文學藝術作品無法產(chǎn)生積極的效果，最終損害了相關民族族群社區(qū)的利益。因此，在未來的立法中，必須要對民間文學藝術作品的概念和權利主體及權利義務、利益分配予以明確，保證能夠有的放矢，使法律的保護能真正有益于民間文學藝術的發(fā)展與保護。

3.該法應當明確與其他法律法之間的關系

在司法實踐中，對民間文學藝術作品的侵權存在著同時違法多部法律的可能性，因此需要確定其適用的優(yōu)先性。在保護對象上，特殊法與著作權法及商標法之間必然會產(chǎn)生重合，因此在適用法律之時應當區(qū)分不同法律之間的優(yōu)先性。比如某族群的利益要求是維持其傳統(tǒng)，那么應當使用特殊法，而如果族群的要求僅僅是對市場交易利益的分配等，那么適用著作權法或者商標法更為合適。

結 語

就保護效果而言，單獨的著作權法保護理論沒有考慮到民間文學藝術作品與著作權法意義上一般作品之間性質(zhì)的差別，二者并不是完全包含的關系，著作權法的規(guī)則也很難適用于民間文學藝術作品的保護。商標法的保護模式過于偏重市場利益，未考慮到某些族群文化隔離保護的要求，故而也很難對民間文學藝術作品進行全面保護。因此，綜合來看，就保護的強制性與靈活性的結合來看，采取特殊法的保護模式具有其他方法無可比擬的優(yōu)勢，它不僅可以填補當前的民間文學藝術作品保護的法制空白，而且不會損害整個民法體系內(nèi)部的邏輯化與體系化。

The protection of works of folklore is a hot spot discussed by scholars, who have not made a agreement on protective mode. Works of folklore is protected by China Copyright Law. However, there exist irreconcilable contradictions between the logical system of copyright law and the nature of works of folklore. Therefore, the best way to protect works of folklore is the special legal protective mode.

works of folklore; special legal protective mode; legislation; minority community

毛克盾，中國人民大學法學院博士研究生