吳光榮

（國家法官學(xué)院，北京101100）

論行政爭議與民事爭議相互交織的解決路徑
——評《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款

吳光榮

（國家法官學(xué)院，北京101100）

《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款擬通過行政訴訟一并審理與之相關(guān)的民事爭議，系誤將國家參與不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等非訟事件的處理認(rèn)定為登記機關(guān)作出的具體行政行為，進而認(rèn)為由此產(chǎn)生的爭議屬民事與行政交叉案件。立法機關(guān)應(yīng)盡快制定《非訟程序法》以及相應(yīng)的特別法，明確國家介入民事活動的法律性質(zhì)，并對不動產(chǎn)登記錯誤等提供有效的救濟途徑，以避免行政與民事交叉案件的發(fā)生，而不能“頭痛醫(yī)腳”，錯誤地將民事爭議納入到行政訴訟中解決。

行政行為；行政訴訟；民事訴訟；非訟程序；不動產(chǎn)登記

一、《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款：立意與缺陷

十二屆全國人大常委會第六次會議第一次審讀的《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱：“修正案（草案）”）第63條第1款規(guī)定：“在行政訴訟中，當(dāng)事人申請一并解決因具體行政行為影響民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系引起的民事爭議的，人民法院可以一并審理。人民法院決定一并審理的，當(dāng)事人不得對該民事爭議再提起民事訴訟?！睆囊压嫉摹蛾P(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》（以下簡稱：“說明”）看，這一規(guī)定的立法目的旨在完善民事爭議和行政爭議交叉時的處理機制，因為在該條文的起草者看來，“有些具體行政行為引起的爭議，往往伴隨著相關(guān)的民事爭議。這兩類爭議依照行政訴訟法和民事訴訟法分別立案，分別審理，浪費了司法資源，有的還導(dǎo)致循環(huán)訴訟，影響司法效率，不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益”。①關(guān)于“修正案（草案）”的條文及相關(guān)“說明”，可登錄中國人大網(wǎng)查閱。

確如上述“說明”所言，行政與民事交叉案件的審理一直是困擾司法實踐的疑難問題，也引起了非常嚴(yán)重的后果。例如在著名的“河南焦作房地產(chǎn)糾紛案”中，一方當(dāng)事人持房屋權(quán)屬證書提起民事訴訟，請求確認(rèn)其對訟爭房屋享有所有權(quán)，而另一方當(dāng)事人則提起行政訴訟，請求撤銷房管部門頒發(fā)的房產(chǎn)證，以致行政訴訟與民事訴訟交織在一起。該案歷經(jīng)四級法院近二十年的審理，由此產(chǎn)生的法律文書也多達數(shù)十份，但當(dāng)事人的爭議卻始終無法得到解決，既浪費了司法資源，也導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無法獲得及時、有效的保護。②關(guān)于河南焦作房地產(chǎn)糾紛案的審理情況，參見王光輝：《一個案件八份判決——從一個案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，《中外法學(xué)》1998年第2期；王貴松主編：《行政與民事交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年版。應(yīng)該說，該案只是眾多與不動產(chǎn)登記有關(guān)的民事爭議與行政爭議中的一個有代表性的案例，且類似的案件還廣泛地存在于與婚姻登記有關(guān)的民事爭議與行政爭議、與公司登記有關(guān)的民事爭議與行政爭議之中，因此早已引起實務(wù)界廣泛關(guān)注。③參見孫振慶、趙貴龍、劉錚：《關(guān)于行政民事交叉案件的調(diào)研報告》，《法律適用》2008年第6期；朱軍巍、武楠：《關(guān)于行政、民事糾紛交叉案件審理的調(diào)研報告》，《法律適用》2009年第5期。此外，關(guān)于與婚姻登記有關(guān)的民事爭議與行政爭議交叉案件，還可參見王禮仁：《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》，《法律適用》2011年第2期。關(guān)于與公司登記有關(guān)的民事爭議與行政爭議交叉案件，還可參見曹明明、張敏：《以社會化視角對民行訴訟交叉問題的再思考——以股東登記糾紛聯(lián)動解決機制為例》，《法律適用》2012年第9期。雖然上述“修正案（草案）”第63條第1款并未明確規(guī)定通過行政訴訟一并審理的案件類型，但從該條款規(guī)定的內(nèi)容以及相關(guān)“說明”來看，該條款即旨在將與不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的民事爭議與行政爭議交叉案件納入到行政訴訟中一并予以審理，以解決實踐中長期存在的問題。也就是說，在條文的起草者看來，一并審理模式是解決與不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的行政爭議和民事爭議交叉案件的一劑良藥。

然而問題是，“修正案（草案）”第63條第1款提出的方案果真是“良藥”嗎？筆者不以為然，理由如下。其一，按照這一方案，一并審理的前提是當(dāng)事人在行政訴訟中提出了一并審理的申請，如果當(dāng)事人沒有提出一并審理的申請，或者雖然民事爭議的一方當(dāng)事人在行政訴訟中提出了一并審理的申請，但民事爭議的另一方當(dāng)事人已事先提起了民事訴訟，如何處理？顯然，在當(dāng)事人沒有提出一并審理的申請時，法院無法對民事爭議作出裁判，若事后發(fā)生當(dāng)事人另行提起民事訴訟，則仍然不可避免會出現(xiàn)民事訴訟與行政訴訟交織在一起的情形；而在民事爭議的一方當(dāng)事人已提起民事訴訟的情形下，若另一方當(dāng)事人提起行政訴訟并申請一并審理，人民法院也仍然不得不面臨如何處理行政訴訟與民事訴訟的關(guān)系的問題。其二，在與不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的民事爭議與行政爭議中，無論當(dāng)事人提起的是民事訴訟還是行政訴訟，當(dāng)事人起訴的目的仍然是要解決民事爭議，而通過行政訴訟一并審理民事爭議，將導(dǎo)致大量民事糾紛通過行政訴訟予以解決，既給辦理有關(guān)登記的登記機關(guān)帶來巨大的訴訟壓力，也有違反法院內(nèi)部職能分工的嫌疑。④實踐中，當(dāng)事人就不動產(chǎn)登記機關(guān)之登記行為提起行政訴訟的目的均是為了確認(rèn)權(quán)屬，參見楊凱：《論房產(chǎn)糾紛行政與民事交叉案件之審理對策——兼評〈物權(quán)法〉實施對民事行政關(guān)聯(lián)訴訟審判之影響》，《行政法學(xué)研究》2008年第1期。其三，行政訴訟的程序設(shè)計不利于對當(dāng)事人乃至第三人合法權(quán)益進行保護。在因不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等引起的行政訴訟中，往往是民事爭議的一方當(dāng)事人以登記機關(guān)為被告提起行政訴訟，而民事爭議的另一方當(dāng)事人只能作為第三人參加訴訟，此種制度設(shè)計極不利于對作為第三人的當(dāng)事人的合法權(quán)益進行保護。此外，民事爭議的解決還可能會涉及對案外第三人的保護，修訂后的《民事訴訟法》對此分別規(guī)定了案外第三人撤銷之訴、案外第三人執(zhí)行異議之訴以及案外第三人申請再審等一系列的制度對可能受民事訴訟影響的案外第三人進行保護。但在行政訴訟過程中，關(guān)于如何對上述民事爭議之外的第三人進行保護，卻付之闕如?？傊?，如果將用于監(jiān)督行政權(quán)力的行政訴訟制度用于解決民事爭議，帶來的問題數(shù)量將可能遠遠超過其所解決的問題數(shù)量，造成的混亂恐怕不是條文的起草者所能夠想象的。此外，即使從比較法的角度看，在筆者有限的閱讀視野里，無論是英美法系還是大陸法系，尚未發(fā)現(xiàn)哪個國家或者地區(qū)通過行政訴訟解決民事爭議，因為這種做法必然違反訴訟制度的內(nèi)在規(guī)律，進而混淆行政訴訟與民事訴訟各自的界限。

既然道理如此明了，為何該條文的起草者卻置若罔聞，斷然采取一并審理的模式來解決民事爭議呢？從“說明”可以看出，這是因為條文的起草者認(rèn)為分別審理的模式弊端太多，不解決不行，因此只能采取一并審理的模式；至于為何不通過民事訴訟一并審理行政爭議而是由行政訴訟一并審理民事爭議，則是因為當(dāng)事人已經(jīng)提起行政訴訟，且當(dāng)事人表達了申請對相關(guān)民事爭議一并審理的意愿。筆者并不懷疑條文起草者對相關(guān)問題之嚴(yán)重性的判斷，也為起草者能夠有勇氣解決此類問題感到欣慰，且實踐確實證明分別審理的模式帶來了很多的問題，而法院也無法找到有效的解決方案。例如在前述“河南焦作高永善案”中，受理該案的法院曾分別采取了“先行后民”、“先民后行”等多種方案避免行政判決和民事判決不一致的問題，但效果都不理想，因為民事訴訟與行政訴訟在審理對象、法律依據(jù)、程序規(guī)則等方面均有所不同。⑤參見吳光榮：《論不動產(chǎn)權(quán)屬確認(rèn)的程序選擇——以不動產(chǎn)登記之法律性質(zhì)為中心》，載羅豪才主編：《行政法論叢》第14卷，法律出版社2012年版。在此背景下，一并審理似乎就成了唯一的選擇。不過，值得注意的是，無論是采取分別審理的模式還是采取一并審理的模式，都是以此類案件屬于行政爭議與民事爭議交叉案件為前提的。也就是說，如果此類案件不屬于行政爭議與民事爭議交叉案件，則無須在合并審理模式與一并審理模式之間做出選擇。也正是因為起草者從一開始便認(rèn)定此類案件是行政爭議與民事爭議交叉案件，而分別審理的模式又存在重大弊病，因此自然而然就想到采取一并審理的模式?？蓡栴}是，此類案件果真屬于行政爭議與民事爭議交叉案件嗎？

二、行政爭議與民事爭議交叉的“假象”：以不動產(chǎn)登記為例

在我國，在不動產(chǎn)權(quán)屬糾紛、婚姻糾紛、公司糾紛等領(lǐng)域之所以出現(xiàn)大量行政與民事交叉案件，是因為不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等都是由行政機關(guān)負(fù)責(zé)辦理的，以致理論界與實務(wù)界均認(rèn)為不動產(chǎn)登記行為、婚姻登記行為、公司登記行為等屬于具體行政行為，具有可訴性。⑥參見楊偉東：《不動產(chǎn)登記的公法思考》，載《清華法律評論》（第1卷第1輯），清華大學(xué)出版社2006年版；王達：《對不動產(chǎn)登記的行政法思考》，《行政法學(xué)研究》2007年第2期。在此背景下，一旦當(dāng)事人在發(fā)生民事爭議的背景下對登記機關(guān)的登記行為不服，便想當(dāng)然地提起行政訴訟，而當(dāng)事人之間的爭議本質(zhì)上又是民事爭議，自然不能將此排除在民事訴訟的受案范圍之外。這樣一來，行政訴訟與民事訴訟便自然而然地交織在一起。

然而，在筆者看來，將不動產(chǎn)登記行為、婚姻登記行為、公司登記行為等理解為具體行政行為，并進而認(rèn)定其具有可訴性，是值得認(rèn)真反思并檢討的一種觀念。以不動產(chǎn)登記為例，是否不動產(chǎn)登記由行政機關(guān)辦理，不動產(chǎn)登記行為就一定是具體行政行為并因而具有可訴性呢？在《物權(quán)法》通過并實施以前，答案似乎是肯定的，因為當(dāng)時并沒有私法上作為不動產(chǎn)物權(quán)公示方式的不動產(chǎn)登記，僅存在作為行政管理手段的不動產(chǎn)登記。⑦參見張迎濤：《不動產(chǎn)為什么要登記——以1949年之后中國土地登記為例的歷史考察》，《行政法學(xué)研究》2008年第1期。一個簡單的事實是，在《物權(quán)法》之前，我國民法上幾乎沒有關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定，相應(yīng)的規(guī)定存在于《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》等管理性的法律中，以致實踐中廣泛認(rèn)為不動產(chǎn)登記是一種行政管理行為，甚至是一種行政確權(quán)行為。例如《土地管理法》第11條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)；其中，中央國家機關(guān)使用的國有土地的具體登記發(fā)證機關(guān)，由國務(wù)院確定。確認(rèn)林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)，確認(rèn)水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理。”盡管這一規(guī)定將土地登記理解為行政確權(quán)僅僅是針對縣級人民政府辦理“土地總登記”而言，但在實踐中卻被廣泛運用于對所有不動產(chǎn)登記的性質(zhì)的理解上，例如建設(shè)部于1997年制定并于2001年修訂的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》不僅規(guī)定“本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)利進行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為”（第3條第1款），而且規(guī)定“房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證。依法登記的房屋權(quán)利受國家法律保護”（第5條）。可見，至少在當(dāng)時的不動產(chǎn)登記部門看來，不動產(chǎn)登記行為是一種行政確權(quán)行為。既然不動產(chǎn)登記被理解為行政確權(quán)，那么在發(fā)生不動產(chǎn)權(quán)屬爭議時，當(dāng)事人就登記機關(guān)的登記行為提起行政訴訟就是一個理所當(dāng)然的選擇。

《物權(quán)法》的通過并實施引起了理論界與實務(wù)界對不動產(chǎn)登記之法律性質(zhì)的反思。首先，由于《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記只是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，其在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的地位根據(jù)引起物權(quán)變動的原因不同而有所不同，例如在非基于法律行為的物權(quán)變動中，不動產(chǎn)登記并非不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，權(quán)屬與登記不一致的情形自然無法避免，且即使在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動中，不動產(chǎn)登記也可能只是對抗要件，而非生效要件，亦無法避免權(quán)屬與登記不一致的情形，因此，不能認(rèn)為不動產(chǎn)登記就是不動產(chǎn)物權(quán)本身，不動產(chǎn)登記行為自然也不能理解為行政確權(quán)行為。其次，《物權(quán)法》規(guī)定登記機構(gòu)在當(dāng)事人提交的申請材料符合法律規(guī)定時，應(yīng)“如實、及時登記有關(guān)事項”（第12條），且不得有“超出登記職責(zé)范圍的其他行為”（第13條），這表明不動產(chǎn)登記機關(guān)在辦理不動產(chǎn)登記時僅負(fù)有形式審查的職責(zé)，不負(fù)有實質(zhì)審查的職責(zé)。⑧參見朱巖：《形式審查抑或?qū)嵸|(zhì)審查——論不動產(chǎn)登記機關(guān)的審查義務(wù)》，《法學(xué)雜志》2006年第6期。既然是形式審查，自然不能將《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記理解為行政確權(quán)。最后，《物權(quán)法》規(guī)定根據(jù)不動產(chǎn)登記簿制作的不動產(chǎn)權(quán)屬證書只是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的“證明”，而非“唯一合法憑證”。也就是說，不動產(chǎn)權(quán)屬證書雖然可以作為證據(jù)使用，但不是認(rèn)定權(quán)屬的唯一依據(jù)。綜上所述，即使不動產(chǎn)登記在我國是由相應(yīng)的行政機關(guān)負(fù)責(zé)辦理，也不能將《物權(quán)法》所規(guī)定的不動產(chǎn)登記理解為行政確權(quán)。⑨參見王利明：《物權(quán)法研究（上）》（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第324頁。事實上，《物權(quán)法》通過并實施后，無論是建設(shè)部制定的《房屋登記辦法》，還是國土資源部制定的《土地登記辦法》，均沒有再將不動產(chǎn)登記理解為行政確權(quán)行為，更沒有將權(quán)屬證書看作是權(quán)利人享有物權(quán)的“唯一合法憑證”，而僅僅將不動產(chǎn)登記理解為一種記載行為，例如《房屋登記辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱房屋登記，是指房屋登記機構(gòu)依法將房屋權(quán)利和其他應(yīng)當(dāng)記載的事項在房屋登記簿上予以記載的行為?！薄锻恋氐怯涋k法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利記載于土地登記簿公示的行為?！?/p>

既然《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記不是行政確權(quán)，那么如何解釋《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定和《土地管理法》關(guān)于土地登記之間的矛盾呢？筆者認(rèn)為，《土地管理法》規(guī)定的“登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)”或“登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)”，其主體是“縣級人民政府”，其目的在于“設(shè)置”不動產(chǎn)登記簿，從而建立完整清晰的不動產(chǎn)產(chǎn)籍產(chǎn)權(quán)制度，因此在性質(zhì)上是“土地總登記”；《物權(quán)法》規(guī)定辦理不動產(chǎn)登記的主體是登記機構(gòu)，其職能是“管理”不動產(chǎn)登記簿，目的是將不動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記的方式公示出來，進而保護物權(quán)變動中的交易安全。也就是說，《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記雖以《土地管理法》規(guī)定的“土地總登記”所“設(shè)置”的不動產(chǎn)登記簿為前提，但《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記不包括《土地管理法》規(guī)定的“土地總登記”，因為兩者在主體、目的、性質(zhì)上均有所不同。①關(guān)于不動產(chǎn)總登記與其他登記之間的區(qū)別，參見崔建遠：《物權(quán)法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第55頁以下。這也是《物權(quán)法》為何僅規(guī)定不動產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)“管理”而非由其“設(shè)置”的原因。《物權(quán)法》頒布之前的實踐之所以將不動產(chǎn)登記理解為行政確權(quán)，就是因為沒有區(qū)分《土地管理法》規(guī)定的“土地總登記”與作為不動產(chǎn)物權(quán)公示方式的不動產(chǎn)登記，將法律關(guān)于“土地總登記”之法律性質(zhì)的規(guī)定不假思索地適用于所有不動產(chǎn)登記。

事實上，《物權(quán)法》通過并實施后，不動產(chǎn)登記不是行政確權(quán)的觀點基本上已獲得一致認(rèn)可。但問題是，僅僅將《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記排除在行政確權(quán)之外，還是不能徹底避免因不動產(chǎn)登記引起行政爭議與民事爭議交叉的問題。由于我國的不動產(chǎn)登記是由行政機關(guān)辦理，因此不少人認(rèn)為不動產(chǎn)登記雖然不是行政確權(quán)，但不應(yīng)否認(rèn)不動產(chǎn)登記是一種具體行政行為，而既然是一種具體行政行為，就應(yīng)具有可訴性，故一旦當(dāng)事人認(rèn)為登記機關(guān)辦理不動產(chǎn)登記不合法，即應(yīng)有權(quán)提起行政訴訟。甚至有人認(rèn)為，由于不動產(chǎn)登記是一種具體行政行為，因此具有公定力，非經(jīng)法定程序不得撤銷或者變更。言下之意即是，一旦當(dāng)事人認(rèn)為登記機關(guān)的登記發(fā)證行為錯誤，就只能通過行政復(fù)議或者行政訴訟的途徑予以撤銷或者變更。②參見王達編著：《房屋所有權(quán)、抵押權(quán)登記行政訴訟理論與實務(wù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第2頁以下?？梢?，只要認(rèn)為不動產(chǎn)登記行為是具體行政行為，即使其不是行政確權(quán)，也不可避免地要發(fā)生行政爭議與民事爭議交叉的問題。

筆者認(rèn)為，將不動產(chǎn)登記行為理解為具體行政行為的唯一依據(jù)是該行為系由作為行政機關(guān)的登記機構(gòu)作出。可問題是，只要是行政機關(guān)作出的行為，就都是行政行為嗎？顯然不可一概而論，尤其是在強調(diào)從管理型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變的宏觀背景下，由于政府不僅承擔(dān)著行政管理的職能，而且承擔(dān)著向社會提供公共服務(wù)的職能，因此行政機關(guān)作出的行為并不都是行政行為。以不動產(chǎn)登記為例，國家除了通過土地總登記“設(shè)置”不動產(chǎn)登記簿對土地進行管理之外，還要建立專門的不動產(chǎn)登記機關(guān)來“管理”不動產(chǎn)登記簿，以便為不動產(chǎn)交易提供一個信息平臺。盡管這個信息平臺也可以為國家加強土地管理、房屋管理甚至反腐敗提供有關(guān)信息，但從法律性質(zhì)上看，它僅僅是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，目的是為不動產(chǎn)物權(quán)變動中的交易安全提供制度保障，是國家為不動產(chǎn)交易的順利開展提供的一種公共服務(wù)或者公共產(chǎn)品。有一種觀點認(rèn)為，《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記因有國家的參與，所以是公法滲透到私法的表現(xiàn)。③參見江必新、梁鳳云：《物權(quán)法中的若干行政法問題》，《中國法學(xué)》2007年第3期；應(yīng)松年：《行政權(quán)與物權(quán)之關(guān)系研究——主要以〈物權(quán)法〉文本為分析對象》，《中國法學(xué)》2007年第5期。不可否認(rèn)，不動產(chǎn)登記作為一種“人為”而非“天然”的公示方式（這一點與“占有”不同），其運作確實離不開國家的參與，但國家通過設(shè)立登記機關(guān)參與不動產(chǎn)登記的目的，并不是要通過登記機關(guān)對不動產(chǎn)物權(quán)的變動進行管理或者干預(yù)，而是為了保護不動產(chǎn)物權(quán)變動的交易安全，尤其是保護可能受不動產(chǎn)物權(quán)變動影響的第三人的交易安全。這在將不動產(chǎn)登記作為對抗要件的情形下以及在非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動中是顯而易見的，而即使在將不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動之生效要件的情況下，由于物權(quán)的變動是基于當(dāng)事人的意思而發(fā)生，不動產(chǎn)登記不過是法律為保護第三人的交易安全而要求的形式要件，所以并非是法律授權(quán)登記機構(gòu)對不動產(chǎn)物權(quán)變動進行管理或者干預(yù)。也就是說，《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記僅僅是私法本身為保護物權(quán)變動的交易安全而作的規(guī)定，并非公法滲透到私法的表現(xiàn)。更為重要的是，登記機關(guān)在辦理不動產(chǎn)登記時，僅能審查當(dāng)事人提交的材料是否符合法律的規(guī)定，不能加入自己的意志，否則，就可能導(dǎo)致登記機關(guān)利用登記程序侵害當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)利并進而破壞私法自治的原則。①我國《合同法》實施前的《經(jīng)濟合同法》等法律賦予行政主管機關(guān)合同審查的權(quán)力，以致實踐中大量合同被行政機關(guān)認(rèn)定為無效，從而極大地限制了當(dāng)事人的私法自治?！逗贤ā返闹贫◤氐捉鉀Q了這一問題，不再賦予行政機關(guān)合同審查的權(quán)力。但是，如果將不動產(chǎn)登記視為國家對不動產(chǎn)交易的干預(yù)，實質(zhì)上便是賦予登記機關(guān)享有審查交易行為的權(quán)力，必然再次引發(fā)公權(quán)力對私法自治的粗暴干涉。關(guān)于我國合同效力制度的歷史沿革，參見崔建遠：《合同法總論（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第230頁以下。就此而言，將登記機關(guān)的登記發(fā)證行為理解為一項具體行政行為，與《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記的立法旨趣格格不入。

三、國家參與不動產(chǎn)登記的性質(zhì)：非訟程序法的意義

不動產(chǎn)登記不是行政行為的另一重要依據(jù)是《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記錯誤之救濟的規(guī)定。在發(fā)生登記錯誤（登記的權(quán)利人與真正權(quán)利人不一致）時，《物權(quán)法》第19條第1款特別規(guī)定了更正登記制度，即在登記的權(quán)利人作出書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤時，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)辦理更正登記。登記的權(quán)利人作出書面同意更正時登記機構(gòu)應(yīng)辦理更正登記，往往以當(dāng)事人之間沒有權(quán)屬爭議為前提，同時也體現(xiàn)了登記機構(gòu)僅進行形式審查，不進行實質(zhì)審查。問題是，何謂“有證據(jù)證明登記確有錯誤”呢？顯然，不動產(chǎn)登記簿的記載是明確的，要證明登記確有錯誤，就只能是先確權(quán)，且確權(quán)的結(jié)果是登記的權(quán)利人與真正的權(quán)利人不一致。由于登記機構(gòu)并非確權(quán)機關(guān)，故當(dāng)事人在發(fā)生權(quán)屬爭議時，就只能先通過民事訴訟確權(quán)，再持生效法律文書請求登記機關(guān)更正不動產(chǎn)登記簿的錯誤。正因為當(dāng)事人須先通過民事訴訟確權(quán)，才能申請不動產(chǎn)登記簿的更正，在此期間，一旦登記名義人處分該不動產(chǎn)，則可能導(dǎo)致真正權(quán)利人的利益受到損害。為此，《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定了異議登記制度，以擊破不動產(chǎn)登記的公信力，防止他人善意取得該不動產(chǎn)；同時，為防止當(dāng)事人濫用異議登記制度損害權(quán)利人的利益，該款還規(guī)定當(dāng)事人在申請異議登記后15日內(nèi)應(yīng)提起訴訟，否則異議登記失效。此處的“起訴”，自應(yīng)理解為民事訴訟，而非行政訴訟?？梢?，《物權(quán)法》規(guī)定的更正登記制度和異議登記制度均表明，在當(dāng)事人認(rèn)為登記機關(guān)的不動產(chǎn)登記行為有錯誤時，即應(yīng)先通過民事訴訟確權(quán)，再由當(dāng)事人申請登記機構(gòu)辦理更正登記，而不是由當(dāng)事人申請行政復(fù)議或者行政訴訟。也就是說，《物權(quán)法》早已將登記機關(guān)的登記行為排除在行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍之外。

《物權(quán)法》為什么要將登記機關(guān)的登記行為排除在行政復(fù)議或者行政訴訟的受案范圍之外呢？這是因為《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記是當(dāng)事人申請登記機構(gòu)將有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)變動的事項記載于不動產(chǎn)登記簿予以公示的行為，本質(zhì)上不是行政行為，而是一項非訟事件，即使是由作為行政機關(guān)的登記機構(gòu)負(fù)責(zé)辦理，也應(yīng)適用專門的非訟程序法（如不動產(chǎn)登記規(guī)則），而不能適用專門處理行政行為的法律，包括行政復(fù)議法和行政訴訟法。非訟程序是與訴訟程序相對應(yīng)的民事程序，是用來處理非民事爭議事件（即非訟事件）所適用的程序。非訟程序是大陸法系19世紀(jì)初法典化運動中產(chǎn)生的概念。在法典化運動中，德國民法典的起草者基于民法典體系性的考慮，發(fā)現(xiàn)處理以權(quán)利或者事實形成或確證為主體的非訟事件的程序很難規(guī)定于民法典中，其中與物權(quán)法實施相伴的不動產(chǎn)登記程序就是其中典型一例，于是決定將處理這些非訟事件的程序集合規(guī)定于一部法典之中，由此形成了《德國1898年非訟事件程序法》。其立法模式是先抽象出處理各個非訟事件的共通規(guī)則作為總則，再將處理各個非訟事件的特有規(guī)則或者作為分則規(guī)定于非訟程序法典，或者以單行法的形式另行規(guī)定。日本和我國臺灣地區(qū)也都采用了相同的立法模式。②參見郝振江：《論非訟程序的功能》，《中外法學(xué)》2011年第4期。我國民事程序立法沒有采用非訟程序的概念，若干發(fā)揮類似功能的程序也被規(guī)定于《民事訴訟法》（如《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序即被大多學(xué)者認(rèn)為本質(zhì)上是非訟程序），不僅造成我國欠缺對非訟程序的一般性規(guī)定，而且使得非訟程序依附于訴訟程序，功能過分單一。其結(jié)果是：一方面，我國民商事立法主要是在借鑒德、日等大陸法系國家立法的基礎(chǔ)上逐步形成的，在實體法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)設(shè)定上與他們相似；但另一方面，這些國家或者地區(qū)作為非訟事件處理的事件類型在我國卻作為訴訟事件處理。①參見郝振江：《論非訟程序在我國的重構(gòu)》，《法學(xué)家》2011年第4期。

至于國家參與非訟事件的處理究竟是司法權(quán)還是行政權(quán)的內(nèi)容，一種觀點認(rèn)為，審判是指以調(diào)整和解決社會關(guān)系的利害沖突及糾紛為目的，由具有法律上權(quán)威的第三人依法作出的具有約束力的判定，而非訴事件的處理與此完全不同，有關(guān)機關(guān)只是在審查關(guān)系人申請后或者直接依據(jù)職權(quán)作出決定，因而與其說是一種司法權(quán)，不如說是行政權(quán)或者決定權(quán)；而另一種意見則認(rèn)為，由于私法自治原則上排斥行政權(quán)對民事活動的干預(yù)，而法院在近代形成的良好形象有利于它行使該權(quán)力，且法院相對消極的特征也使它能夠處理好監(jiān)督與裁判的關(guān)系，因此應(yīng)將國家參與非訟事件處理作為司法權(quán)的內(nèi)容。②參見同前注?，郝振江文。筆者認(rèn)為，無論是將國家參與非訟事件的處理理解為行政權(quán)還是司法權(quán)的內(nèi)容，都是以國家行使公權(quán)力介入民事活動為背景，因而是不科學(xué)的。以不動產(chǎn)登記為例，如前所述，國家參與不動產(chǎn)登記的目的并非是要通過登記機構(gòu)對民事法律關(guān)系的形成進行干預(yù)，而是要為不動產(chǎn)交易的順利開展提供一項公共服務(wù)或者公共產(chǎn)品，本質(zhì)上是政府服務(wù)于社會的表現(xiàn)，根本不是國家公權(quán)力的行使。也正因為如此，有些國家或者地區(qū)的不動產(chǎn)登記機關(guān)是法院（如德國），有些國家或者地區(qū)的不動產(chǎn)登記機關(guān)則是行政機關(guān)（如日本和我國臺灣地區(qū)），不能因為登記機關(guān)是法院就認(rèn)為不動產(chǎn)登記是司法權(quán)的行使，也不能因為登記機關(guān)是行政機關(guān)就認(rèn)為不動產(chǎn)登記是行政權(quán)的行使。不論是法院還是行政機關(guān)辦理不動產(chǎn)登記，都應(yīng)適用處理所有非訟事件的一般規(guī)則和用于處理具體非訴事件的特別規(guī)則，而不能簡單適用規(guī)制司法權(quán)或者行政權(quán)的規(guī)則。以德國的不動產(chǎn)登記為例，雖然不動產(chǎn)登記由法院負(fù)責(zé)辦理，但德國的《土地登記簿法》明確規(guī)定登記機關(guān)的登記決定具有形式拘束力，即不僅登記機關(guān)應(yīng)受到登記決定的拘束，不能依職權(quán)更正不動產(chǎn)登記簿的錯誤，而且受登記決定影響的當(dāng)事人也僅有權(quán)對登記機關(guān)作出的不予登記決定向上一級法院提起抗告，而不得對登記機關(guān)作出的登記決定向上一級法院提出抗告。③吳光榮：《論不動產(chǎn)登記簿的形式拘束力》，《清華法學(xué)》2009年第5期。可見，德國法對不動產(chǎn)登記錯誤的救濟完全不同于對司法裁判錯誤的救濟。我國的不動產(chǎn)登記雖然是由作為行政機關(guān)的登記機構(gòu)負(fù)責(zé)辦理，但對登記錯誤的救濟，《物權(quán)法》既已有明確規(guī)定，自不能適用對行政行為錯誤的救濟制度。④在《物權(quán)法》通過之前，已有學(xué)者提出應(yīng)以更正登記制度對登記錯誤進行救濟，參見常鵬翱：《也論不動產(chǎn)登記錯誤的法律救濟》，《法律科學(xué)》2006年第5期。此外，對于婚姻登記錯誤或者公司登記錯誤，有學(xué)者認(rèn)為亦應(yīng)采取民事訴訟的救濟途徑，參見王禮仁：《應(yīng)當(dāng)適用婚姻不成立與婚姻無效之訴解決婚姻登記瑕疵糾紛》，《人民司法·適用》2009年第13期；胡偉：《法院可通過民事訴訟程序?qū)?nèi)資公司登記行政行為作出變更》，《人民司法·案例》2010年第4期。另外，還有學(xué)者對登記行為的可訴性提出了質(zhì)疑，參見何兵：《焦作房產(chǎn)糾紛案之程序法研析》，載王貴松主編：《行政與民事爭議交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年版。可惜的是，雖然不少學(xué)者認(rèn)識到不動產(chǎn)登記、婚姻登記與公司登記等登記行為的特殊性，但未能從理論上說明登記行為的法律性質(zhì)以及排除登記行為具有可訴性的原因。

四、從“頭痛醫(yī)腳”到“對癥下藥”：立法上的思考與建議

長期以來，我國立法機關(guān)忽視法律的實施，對與民事法律相關(guān)的配套制度重視不夠，不僅與民事法律密切相關(guān)的非訟程序法付之闕如，而且類似于不動產(chǎn)登記法這么重要的民事程序法在《物權(quán)法》通過并實施后的長時間內(nèi)也久久不能提上議事日程，以致不動產(chǎn)登記只能依據(jù)作為行政規(guī)章的《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》等辦理，這是《物權(quán)法》通過后理論界和實務(wù)界仍將不動產(chǎn)登記行為理解為具體行政行為的根本原因。雖然十二屆全國人大一次會議審議通過的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》將建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度作為政府職能轉(zhuǎn)變的重要內(nèi)容，但沒有要求有關(guān)部門啟動《不動產(chǎn)登記法》的立法工作，而是要求國務(wù)院制定《不動產(chǎn)登記條例》。如果將未來制定的《不動產(chǎn)登記條例》界定為行政法規(guī)，則實務(wù)界仍然難以擺脫將不動產(chǎn)登記行為理解為具體行政行為的厄運。

值得進一步反思的是理論界對此問題的研究。由于我國的法學(xué)分科過于細(xì)微，研究民事實體法的學(xué)者很少關(guān)注民事程序法，而研究民事程序法的學(xué)者也很少關(guān)注民事實體法，更談不上民法學(xué)者與行政法學(xué)者之間的交流和溝通，因此，盡管不少訴訟法學(xué)者和行政法學(xué)者早已認(rèn)識到與不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等相關(guān)的行政爭議與民事爭議常常交織在一起并給實踐帶來了大量疑難問題的現(xiàn)象，但很少有學(xué)者正確認(rèn)識不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等登記行為的法律性質(zhì)，以致理論界將與不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等相關(guān)的行政爭議與民事爭議相互交織的情形看作是一種正常現(xiàn)象。也正是基于這一“前見”，有人就行政爭議與民事爭議交叉案件的審理提出了自認(rèn)為理想的方案，①相關(guān)文獻可謂汗牛充棟，除本文已引用的作品外，代表性著作還可參見薛剛凌：《處理行政、民事爭議重合案件的程序探討》，《法律科學(xué)》1998年第6期；馬懷德、張紅：《行政爭議與民事爭議的交織與處理》，《法商研究》2003年第4期；江偉、范躍如：《民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件訴訟程序研究》，《中國法學(xué)》2005年第3期；王達：《房地產(chǎn)糾紛處理中行政與民事交叉問題的正當(dāng)程序》，載《行政執(zhí)法與行政審判》（第20集），法律出版社2007年，第74頁；丁曉華：《房地產(chǎn)行政案件附帶民事訴訟之構(gòu)建》，《法律適用》2008年第1期、第2期；楊建順：《行政、民事糾紛交叉案件審理相關(guān)問題研究》，《法律適用》2009年第5期；郭敬波：《不動產(chǎn)物權(quán)行政、民事交叉案正當(dāng)程序設(shè)計》，《法律適用》2009年第2期；許福慶：《行政行為與民事判決效力沖突及解決》，《法律適用》2009年第5期；程琥：《行政爭議與民事爭議關(guān)聯(lián)案件的訴訟程序銜接》，《法律適用》2009年第5期；黃學(xué)賢：《行民交叉案件處理之探究》，《法學(xué)》2009年第8期；王繼軍、高冰雁：《民事與行政交叉案件審理模式探析——以“二審合一”審理模式的構(gòu)建和完善為視角》，《法律適用》2011年第3期；危星輝：《行政附帶民事訴訟制度的若干理論與實務(wù)問題》，《法律適用》2012年第2期。還有人則提出在當(dāng)事人就不動產(chǎn)登記、婚姻登記或者公司登記等具體行政行為提起行政訴訟時司法審查的范圍應(yīng)受到限制，②參見江必新、王旭軍：《論不動產(chǎn)登記的司法審查》，《行政法學(xué)研究》2011年第1期；張靜：《房屋登記案件的司法審查——從〈物權(quán)法〉的視角審視房屋登記行為》，《法律適用》2009年第1期；張光宏：《公司法定代表人、股東變更登記的性質(zhì)及審查標(biāo)準(zhǔn)》，《人民司法·案例》2008年第12期。以盡可能避免民事判決與行政判決不一致的結(jié)果。在筆者看來，如果將不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等登記行為理解為具體行政行為，則無論采取哪種審理模式，也不論將行政訴訟的審查范圍作何種限制，實踐中存在的問題都無法從根本上得到解決。③參見同前注⑤，吳光榮文。

為了解決與不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的民事爭議與行政爭議交叉案件，最高人民法院曾于2009年發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2009〕38號），要求各級法院“豐富和創(chuàng)新行政訴訟裁判方式，快速有效化解糾紛：充分發(fā)揮行政訴訟附帶解決民事爭議的功能，在受理行政機關(guān)對平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書等案件時，可以基于當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議。要正確處理行政訴訟與民事訴訟交叉問題，防止出現(xiàn)相互矛盾或相互推諉”。但最高人民法院隨后發(fā)布的《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕14號）改變了上述立場，其第8條明確規(guī)定：“當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟?！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ阂苍诓粩嗵剿骰饷袷略V訟與行政訴訟相互交織的審理模式。筆者認(rèn)為，法發(fā)〔2009〕38號文件以“行政訴訟附帶民事訴訟”化解民事訴訟與行政訴訟交叉的問題與“修正案（草案）”采取的一并審理模式有類似之處，均旨在避免民事判決與行政判決的沖突，但都不符合法院內(nèi)部的職能分工，且“附帶審理”是否能夠徹底解決民事爭議并保護第三人的合法權(quán)益不受侵害，值得懷疑；①學(xué)界對“行政訴訟附帶民事訴訟”審理模式的質(zhì)疑和批評，可參見葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間——高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評析》，載王貴松主編：《行政與民事爭議交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年；樂俊剛：《行政附帶民事訴訟在不動產(chǎn)登記案件中面臨的困境及選擇——以全國首例行政附帶民事訴訟案為分析對象》，《政治與法律》2012年第3期。法釋〔2010〕14號提出的“先民后行”審理模式顯然較“行政訴訟附帶民事訴訟”更加合理，因為當(dāng)事人爭議的實質(zhì)是物權(quán)歸屬，但問題也隨之而來：既然民事訴訟已經(jīng)就民事爭議作出終審判決，當(dāng)事人自可依民事判決辦理更正登記等手續(xù)，又有何必要允許當(dāng)事人提起行政訴訟呢？

從“修正案（草案）”第63條第1款提出的一并審理模式看，條文的起草者既沒有吸取司法實踐的教訓(xùn)，也忽視了司法實踐中已經(jīng)“走過的彎路”和積累的經(jīng)驗。更為重要的是，我國之所以出現(xiàn)與不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的行政爭議與民事爭議相互交叉的現(xiàn)象，是由于我國欠缺完整的非訟程序制度導(dǎo)致理論界與實務(wù)界對不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等登記行為的法律性質(zhì)產(chǎn)生誤解所致，因此解決問題的根本途徑，應(yīng)是盡快建立完整的非訟程序制度并正確認(rèn)識不動產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等登記行為的法律性質(zhì)。“修正案（草案）”第63條第1款以本不應(yīng)存在的行政訴訟與民事訴訟交叉案件作為規(guī)范對象，無異于“頭痛醫(yī)腳”。尤其令筆者擔(dān)憂的是，如果“修正案（草案）”第63條第1款得以通過，則即使今后立法機關(guān)制定了完善的非訟程序制度，也可能會帶來法律之間的沖突，從而給實踐帶來麻煩。職是之故，筆者強烈呼吁立法機關(guān)認(rèn)真反思“修正案（草案）”第63條第1款的科學(xué)性。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）02-0107-09

吳光榮，國家法官學(xué)院副教授，法學(xué)博士。