于文婕

世界知識產權組織的功能異化與中國定位

于文婕

借用功能主義的系統(tǒng)與功能理論分析，知識產權全球治理框架下世界知識產權組織（WIPO）的功能異化是指其功能在特定發(fā)展階段出現(xiàn)與其原有定位不符甚至沖突的質的變化。在中期至發(fā)展階段，WIPO的功能實質由私權定位異化為公權定位，而功能實現(xiàn)路徑則由公法路徑異化為兼具公私法路徑。作為具有自主意志的國際組織，WIPO平衡成員國間存在的多元利益沖突與各成員國之間的博弈是其功能異化的根本原因。中國應依其“發(fā)展中大國”的定位與知識產權國際戰(zhàn)略，針對WIPO功能異化的具體表現(xiàn)，區(qū)別應對。

WIPO 功能 異化 全球治理

一、世界知識產權組織（WIPO）的功能研究

以在知識產權全球治理結構中的地位與作用變化為標準，世界知識產權組織（WIPO）自1970年成立至今的發(fā)展歷程可分為三個階段：1970年～1994年為初期階段，WIPO在該階段成為聯(lián)合國的專門機構，成為知識產權全球治理架構中的唯一普遍性多邊國際組織，占主導地位；1994年～2004年為中期階段，WIPO與WTO形成一定的競爭關系，WIPO在知識產權全球治理架構中的地位被削弱；2004年至今為發(fā)展階段，WIPO借由《發(fā)展議程》以及在私人服務領域的能力擴張，力圖恢復其在知識產權全球治理架構中的主導地位。a關于WIPO的發(fā)展簡史，詳見Christopher May: The World Intellectual Property Organization: Resurgence and the Development Agenda, London: Routledge 2007。在各個階段，WIPO均在知識產權全球治理中發(fā)揮著重要作用。

然而，在學術界，對知識產權全球治理的研究可謂“熱”：以知識產權國際法制特別是其項下的世界貿易組織（WTO）法制為研究對象的學術成果不勝枚舉；相較之，對成立迄今已近半載的WIPO的研究則可謂“冷”：以WIPO為研究對象的學術成果屈指可數(shù)，多數(shù)涉及WIPO的研究成果均為附帶、比較研究。此種冷熱對比，在證明WIPO研究缺失的同時，亦證明了對與WTO同為知識產權全球治理架構中重要國際組織的WIPO作系統(tǒng)研究的必要性。

對WIPO進行系統(tǒng)研究的方法之一即為國際組織的功能研究。在全球治理框架下對國際組織的功能進行研究，源自社會學領域的功能主義（functionalism）。功能主義通過將系統(tǒng)與功能理論引入對作為系統(tǒng)的國際社會及作為其成員的國際組織進行微觀研究，進而在宏觀層面展開對全球治理中國際組織的功能主義解讀。b此類研究成果頗豐。代表成果如學者Ernst B. Haas以國際勞工組織、學者C. N. Murphy以聯(lián)合國開發(fā)計劃署為例適用功能主義研究國際組織。See Ernst B. Haas: Beyond the Nation-state: Functionalism and International Organization, ECPR Press 2008; C. N. Murphy: The United Nations Development Programme, Cambridge University Press 2006。盡管功能主義作為理論分析框架有其不能完全反映現(xiàn)實的天然局限性，但仍然是“考查國際組織的最常見的視角”c何塞·E·阿爾瓦雷斯著：《作為造法者的國際組織》，蔡從燕等譯，法律出版社2011年版，第25頁。。因此，借用功能主義的分析工具，以國際社會為系統(tǒng)，對作為其成員的國際組織WIPO的功能及其異化的具體表現(xiàn)進行考察，剖析異化產生的根本原因，對于準確認識WIPO在知識產權全球治理中的作用、積極應對由此產生的對國家主權的挑戰(zhàn)有重要意義。

二、WIPO功能異化之界定：概念厘清

學術界存在著對于“功能”一詞的不同理解：常見將其與任務、目的、職責、作用等混同。dSee Robert K. Merton: Social Theory and Social Structure, The Free Press 1957, p. 23.從“功能”一詞的原意考察，在一般意義上，功能是相對于結構而言的概念，是表現(xiàn)出來的特性與能力或已經發(fā)揮了的作用。e參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室主編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第453頁；夏征農、陳至立主編：《辭海》，上海辭書出版社2009年版，第724頁。而根據(jù)功能主義的系統(tǒng)與功能理論，社會是由其結構的各個部分相互聯(lián)系而組成的統(tǒng)一有機體，社會成員的存在源自其具有維持社會統(tǒng)一有機體存在的功能，因而只有從社會統(tǒng)一有機體的互相聯(lián)系中，才能了解各個現(xiàn)象的特定意義——這里，“功能”亦是相對于結構而言的概念，是部分與整體 的 互 動 影 響 。至f參見 Ernst B. Haas: Beyond the Nation-state: Functionalism and International Organization, ECPR Press 2008, pp. 25-99。此 可 見 ， 功 能 一 詞 無 論 是 從詞源考查，還是作為功能主義的術語，其基礎含義均為部分對系統(tǒng)的影響，即內涵——此影響既包括能力、需要與目的，亦包括任務、職責與作用，即外延。此亦為本文所采用的功能的含義。

相較而言，異化一詞的含義較為明晰：一般意義指相似或相同的事物逐漸變得不相同或不相似；哲學上指主體在一定的發(fā)展階段，分裂出它的對立面，變成外在的異己的力量。g夏征農、陳至立主編：《辭?！?，上海辭書出版社2009年版，第2716頁；中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第1542頁。本文所指之“異化”即指哲學上的異化。

至此界明本文所述之WIPO功能異化的含義即指WIPO的能力、需要與目的和任務、職責與作用在WIPO的特定發(fā)展階段出現(xiàn)與其原有定位不符甚至沖突的質的變化。

三、WIPO功能異化之表象：私公轉向

作為知識產權全球治理框架下的主要國際組織之一，WIPO的功能在中期階段至發(fā)展階段在兩個層面上發(fā)生了根本而互逆的公私轉向。

（一）WIPO功能實質異化：私公權定位轉向

1.WIPO 原始功能實質之私權定位

從WIPO的歷史溯源、條約文本和初期階段實踐可見，其原始功能實質是保護作為私權的知識產權。就歷史溯源而言，保護知識產權聯(lián)合國際局（BIRPI）作為《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的管理與執(zhí)行機構，其功能為促進各國按公約要求對知識產權進行保護。結合兩公約的具體內容可見，此處的知識產權是作為國民的工業(yè)產權和作者的文學以及藝術作品權利，h《巴黎公約》第1條、第2條；《伯爾尼公約》第1條。即作為私權的知識產權。就條約文本而言，對《建立世界知識產權組織公約》規(guī)定的WIPO宗旨與具體職責進行關鍵詞解析即可見，WIPO的功能是促進世界范圍內的知識產權保護。i《建立世界知識產權組織公約》第3條、第4條。此處的知識產權是指在工業(yè)、科學、文學或藝術領域內由于智力活動而產生的一切權利。j《建立世界知識產權組織公約》第2條第（viii）款?？梢?，WIPO的功能實質延續(xù)了其前身BIRPI，仍是保護知識產權私權。就初期實踐而言，無論是一貫的促進和管理知識產權多邊條約工作，還是成為聯(lián)合國專門機構后基于對發(fā)展中成員國的考量而增強的技術性援助工作，WIPO功能實質如其成立時所預設，以保護作為私權的知識產權為核心，以快速推進知識產權國際保護水平為己任。kSee D.J. Halbert: “The World Intellectual Property Organization: Past, Present and Future”, Journal of the Copyright Society of the U.S.A, 2007 (54), at 253.

2.WIPO 異化功能實質之公權定位

隨著WIPO成為聯(lián)合國專門機構，更多的發(fā)展中國家加入該體系，原本占主導地位、與WIPO原始功能實質高度一致的發(fā)達國家力量受到遏制，從而使WIPO保護知識產權私權的核心有所動搖。隨著聯(lián)合國“千年發(fā)展目標”的提出，越來越多的發(fā)展中成員國依據(jù)其本國的發(fā)展權提出了限制知識產權保護水平繼續(xù)上升、甚至應予降低的建議，直至“發(fā)展議程”提出并于2007年經WIPO成員國大會通過而獲得制度性確認，WIPO的功能實質已由初始的以保護作為私權的知識產權為唯一內容，轉向在發(fā)展的前提下保護作為私權的知識產權的同時兼顧各國及至國際社會的公共政策領域，即對作為公權的發(fā)展權的保護。

保護私權與促進發(fā)展本互為促進。私權的保護有助于促進發(fā)展，促進發(fā)展亦需要并有助于更有效地保護私權。然而在知識產權國際保護領域，由于WIPO在初期階段在實現(xiàn)其保護作為私權的知識產權功能時忽視了發(fā)展中國家的發(fā)展問題，使得知識產權國際保護水平畸高，從而導致了保護知識產權與促進發(fā)展成為互為沖突的功能。由此，WIPO促進發(fā)展的功能不僅異于其保護知識產權的初始私權定位，更對其形成了實質性限制，從而構成了WIPO功能實質的異化。

（二）WIPO功能實現(xiàn)異化：私公法路徑轉向

1.WIPO 原始功能實現(xiàn)之公法路徑

為實現(xiàn)其保護知識產權的功能實質，WIPO在初期階段所采用的主要路徑與國際組織功能實現(xiàn)的傳統(tǒng)路徑相同，即以為多邊的國家合作提供便利、協(xié)調主權國家間的活動和提供公共服務為主要路徑。由于此種路徑采用的具體方式為國家間立法、國際行政服務等，主要依賴傳統(tǒng)國際社會秩序——以國家為主要國際行為體，通過規(guī)制國家行為以間接規(guī)制各國國內私主體行為的國際公法關系實現(xiàn)，本文將其界定為公法路徑。

2.WIPO 異化功能實現(xiàn)之私法路徑

在中期至發(fā)展階段，WIPO的功能實現(xiàn)路徑有所調整，呈現(xiàn)由原有的純粹依賴國際公法的間接規(guī)制路徑轉向更多的采用私法路徑，具體表現(xiàn)在造法與爭端解決兩個方面。

（1）造法私法化

WIPO在中期至發(fā)展階段的造法私法化包括造法內容與程序的私法化。具言之，在造法內容上，WIPO在通過公法路徑造法受阻時——在《TRIPS協(xié)定》談判期間及生效后，WIPO作為國際知識產權造法主體的角色受到極大限制，造法活動進展緩慢，盡管并未放棄在公法造法領域的努力，但開始轉向采用“軟法”（soft law）以直接調整成員國國內的私法規(guī)范，從而試圖構建統(tǒng)一的實體性的國際知識產權法律規(guī)范。例如，WIPO制定的《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》和關于商標保護的三份聯(lián)合建議，即《關于保護馳名商標的規(guī)定的聯(lián)合建議》、《關于商標使用許可的聯(lián)合建議》和《關于在因特網(wǎng)上保護商標權以及各種標志的其他工業(yè)產權的規(guī)定的聯(lián)合建議》。前者明確指出是對《巴黎公約》第10條的補充性規(guī)定，后者則直接規(guī)定了商標保護的實體性規(guī)范，并被定性為“漸進發(fā)展國際知識產權法的新途徑”，以期“加速發(fā)展和執(zhí)行國際上某些共同一致的工業(yè)產權法律原則和規(guī)則”。l三份聯(lián)合建議的前言部分均有相同表述。在造法程序方面，私人委員會的引入，使WIPO知識產權規(guī)則和標準的制定更直接地受到私主體力量的影響，進而更直接地反映私主體的利益。WIPO于1998年建立政策咨詢委員會（PAC）和產業(yè)咨詢委員會（IAC），目的是“聽取產業(yè)界的聲音以適應其需要，確保在政策制定過程中直接聽取產業(yè)界的意見”，標志著作為私主體的知識產權產業(yè)集團的地位得到認可，并正式成為WIPO造法程序的組成部分。m參見薛虹著：《十字路口的國際知識產權法》，法律出版社2012年版，第57～58、310頁。

（2）爭端解決機制私法化

WIPO爭端解決機制呈現(xiàn)出從公法屬性演進至私法屬性的私法化脈絡。其標志性例證即為WIPO體制內解決私主體當事人間知識產權糾紛的機制——WIPO中心私法爭端解決機制的建立。WIPO在成立之初將其可能產生的爭端限定在主權者間的條約爭端，即公法爭端，并將其簡單交付于WIPO之外的公法爭端解決機制，如談判、協(xié)商、斡旋、國際法院；盡管WIPO后期意識到應建立獨立的公法爭端解決機制，但截至目前仍未能正式建立。而隨著WIPO中心的成立，爭端解決機制的私法化進程迅速開展：WIPO中心的私法爭端解決機制無論是在制度建設方面還是爭端解決實踐方面均成效顯著。n參見黃暉著：《世界知識產權組織（WIPO）仲裁研究》，四川大學出版社2013年版，第9～46頁。

WIPO功能實現(xiàn)路徑的異化，一方面表現(xiàn)為私法路徑迥異于公法路徑并對原有的公法路徑有所抑制：由于私法化造法更為高效從而獲得更頻繁的采用，相較而言，必須借由主權國家同意方能實現(xiàn)的國家間立法效率較低，發(fā)展遲滯；另一方面更深層地表現(xiàn)為私法路徑對WIPO作為政府間國際組織的組織定位產生制度性沖擊：經由私法路徑的直接規(guī)制模式不僅背離了WIPO以實現(xiàn)主權國家的國際合作為基本職能的傳統(tǒng)功能定位，而且，由于WIPO在國際知識產權立法中的重要地位，其規(guī)模化、常態(tài)化的私法化造法實踐將漸進地促進具有普適性的國際知識產權實體法規(guī)范的形成，長此以往，也必將導致WIPO政府間國際組織的組織定位產生異化。

四、WIPO功能異化之溯源：組織自生與博弈

適用功能主義的系統(tǒng)與功能理論，在知識產權全球治理框架下對WIPO的功能研究得呈現(xiàn)兩重維度，維度一：以WIPO為體系，對其組成部分即成員國與其的互動影響進行研究——此為內部維度；維度二：以國際社會為體系，對其組成部分，即WIPO與其他主體的互動影響進行研究——此為外部維度。對WIPO功能異化的原因分析即可依此兩個維度進行。

（一）內部維度：WIPO自主意志之生成

WIPO功能異化的內部原因源自其獨立于成員國的組織意志生成后對自身功能的自主發(fā)展。這種組織獨立意志所致的自主發(fā)展，就WIPO而言，又源自兩個層面的具體原因。

一是WIPO作為一般國際組織的共性自主發(fā)展。與所有官僚機構一樣，WIPO為實現(xiàn)其原始功能定位而進行了自我發(fā)展，o參見［美］ 邁克爾·巴尼特、瑪莎·芬尼莫爾著：《為世界定規(guī)則：全球政治中的國際組織》，薄燕譯，上海人民出版社2009年版，第二章。即在依賴傳統(tǒng)公法關系不能有效實現(xiàn)其有效保護知識產權的功能實質時，WIPO將其功能實現(xiàn)的路徑拓展至私法路徑。

二是WIPO作為知識產權國際組織的個性自主發(fā)展。一方面，與多數(shù)其他政府間國際組織不同，WIPO的主要經費來源于為產業(yè)部門提供專利國際申請、商標國際注冊等國際服務，從而在經濟上獨立于其成員國。另一方面，WIPO作為世界性、專業(yè)性的知識產權國際組織和聯(lián)合國機構之一，因應組織自身存續(xù)與發(fā)展的需要必須進行功能的再定位。在WIPO設立之初，各成員國作為主權國家，無論是基于自身利益取舍對WIPO的授權有限，還是迫于相互間利益沖突與平衡導致對WIPO功能定位的共同協(xié)意受限，均使WIPO的原始功能定位不能滿足后加入的發(fā)展中國家實現(xiàn)知識產權發(fā)展權的要求，亦不能及時反映發(fā)達國家更高水平知識產權私權保護與執(zhí)行的需要。為維護其在知識產權全球治理框架中的主導地位，并與其作為聯(lián)合國專門機構之一的組織屬性保持一致，WIPO通過對功能定位的自主發(fā)展，將其功能實質轉型為在發(fā)展的前提下在保護作為私權的知識產權，同時相應拓展了私法化的功能實現(xiàn)路徑。

（二）外部維度：WIPO與其他主體之博弈

WIPO功能異化的外部壓力則來自WIPO與國際社會其他主體之間的博弈。其中，最顯見的是其與WTO的博弈關系。自《TRIPS協(xié)定》談判時起至今，WIPO與WTO之間始終存在著動態(tài)交織的博弈關系。盡管《TRIPS協(xié)定》將知識產權全球治理的責任從WIPO堅定地移轉至WTO，pSee G. Bruce Doern: Global Change and Intellectual Property Agencies: An Institutional Perspective, London: Printer Publishers, 1999, Chapter Eight.但向WTO的體制轉移并非WIPO知識產權全球治理核心地位的終結。在中后期階段，WIPO針對WTO得以介入知識產權全球治理的原因進行了自我檢視，并針對因依賴國家主體的間接規(guī)制路徑導致其缺乏執(zhí)行力，并在提高知識產權私權保護水平方面受制于成員國多元利益沖突制約的致命缺陷，采取了各種措施，其核心即在于調整自身包括功能實質與功能實現(xiàn)路徑在內的功能定位。

WIPO與WTO間動態(tài)博弈的背后是WIPO與其發(fā)達國家成員國特別是私人產業(yè)集團和發(fā)展中成員國間的博弈。發(fā)達國家及其國內產業(yè)集團，典型代表如美國知識產權委員會、歐洲工業(yè)和雇主聯(lián)盟以及日本聯(lián)邦經濟組織等，通過對更能實現(xiàn)其知識產權戰(zhàn)略的體制進行“平臺挑選”（forum shopping），使WIPO在中期階段在一定程度上成為了WTO的補強性、技術性輔助機制。例如在《TRIPS協(xié)定》不能因應網(wǎng)絡知識產權有效規(guī)制需要時，仍須由WIPO制定《世界知識產權組織版權條約》與《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》。又如，1999年，WIPO公布了關于國際因特網(wǎng)域名問題的最終研究報告，對全球域名系統(tǒng)的整體性改革提出了一系列的措施。與此同時，發(fā)展中國家在成功促使WIPO將發(fā)展權納入知識產權的內涵之余，更通過“發(fā)展議程”對WIPO的諸多方面提出改革建議。WIPO最終通過的“發(fā)展議程”的核心內容即包括對WIPO功能定位的改革建議。由于WIPO在獨立的組織意志支配下，試圖平衡各成員國的多元利益沖突以實現(xiàn)其組織功能，使得發(fā)達國家與發(fā)展中國家間在WIPO這一體系內的博弈衍伸為發(fā)達國家和發(fā)展中國家分別與WIPO的博弈。

綜上，本文認為，WIPO的功能異化源自在知識產權全球治理機制內其與成員國以及國際社會其他主體間的互動影響。作為具有自主意志的國際組織，WIPO就平衡成員國間存在的多元利益沖突與各成員國之間的博弈是其功能異化的根本原因。

五、WIPO功能異化之應對：中國定位

在國際社會一體化的背景下，WIPO的功能異化無可避免?！白鳛橐粋€社會子系統(tǒng)，知識產權治理系統(tǒng)本身需要適應外界的變化才能生存，當原來的治理結構不能達到系統(tǒng)目標時，結構本身就必須改變，以維持系統(tǒng)的平衡?！眖劉雪鳳、徐超：《知識產權全球治理的結構功能主義解讀》，載《中國行政管理》2011年第9期，第82頁。在WIPO始終構成知識產權全球治理系統(tǒng)的重要核心子系統(tǒng)的前提下，其功能異化亦無以回避。加之WIPO功能異化源自組織自主意志和其與國際社會其他主體間博弈的共同作用，非任意單一主體意志所能控制，因此如何應對功能異化所導致的各種挑戰(zhàn)，成為所有國際社會成員面臨的共同命題。尤其對于發(fā)展中國家而言，積極應對這種功能異化從而改善在知識產權利益博弈中長期以來疲于應對的被動局面，則更顯緊迫。作為WIPO重要的發(fā)展中國家成員國，中國受WIPO功能異化的影響毋庸置疑，自當積極應對。

基于WIPO的功能異化既源自其作為知識產權全球治理體系的重要子系統(tǒng)與其他子系統(tǒng)的互動博弈和其體系內部自生的結構功能主義分析，為有效應對異化，應對者首先要依次明確其在兩級體系即知識產權全球治理體系與WIPO體系中的具體定位。就中國而言，應在該兩級體系中兼顧“大國”與“發(fā)展中國家”的雙重定位：一方面，中國基于近30年在知識產權制度構建方面的顯著成就與日漸增長的全球影響力，應主動在知識產權全球治理體系中承擔應有的國際治理責任，即“大國”定位；另一方面，中國仍屬發(fā)展中國家，國際知識產權體系責任承擔應依據(jù)本國的經濟與科技發(fā)展水平以自身利益為皈依，“最大限度地實現(xiàn)法律的本土化與國際化之間的協(xié)調”r吳漢東：《中國知識產權的國際戰(zhàn)略選擇與國內戰(zhàn)略安排》，載《今日中國論壇》2006年第Z1期，第50頁。，即“發(fā)展中國家”定位。中國在兩級體系中的“大國”兼“發(fā)展中國家”的雙重定位，在其2008年制定的《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》及后續(xù)歷年（2009年-2014年）制定的《國家知識產權戰(zhàn)略實施推進計劃》中可見一斑：在“促進知識產權國際交流”項下，“積極參與知識產權國際秩序構建”，其中包括“積極參與”、“牽頭參加”甚至“積極推進”WIPO框架下，包括發(fā)展議程、傳統(tǒng)知識和民間文藝保護、專利合作條約改革等各項議題的國際談判與磋商等。

依此定位，論及WIPO功能異化的具體應對，中國應首先依其知識產權國際戰(zhàn)略，明確擬實現(xiàn)的長短期目標，兼顧短期內獲得在其他知識產權談判中博弈籌碼的需要與漸進而全面地改革知識產權全球治理結構。在此基礎上，針對WIPO功能異化的具體表現(xiàn)，中國應依其“發(fā)展中大國”定位，區(qū)別應對。對于功能實質的公法化異化，由于其充分反映了發(fā)展中國家的權益，中國應積極督促并推進“發(fā)展議程”的完善和充分實施；對于WIPO功能實現(xiàn)的私法化異化，中國則應積極參與制定并審慎引進或適用相關示范法等軟法規(guī)范，對私人委員會的介入予以充分限制，并對于私法化爭端解決機制的迅速發(fā)展給予充分關注并對其爭端解決實踐進行跟蹤研究，以對其進行有效利用、及時發(fā)現(xiàn)并遏制通過爭端解決機制的判例法與法律解釋造法。

Applying the “system and function” theory of functionalism, the function alienation of WIPO under the global governance framework of intellectual property refers to the essential changes of function of WIPO during its different stages of development, which confl ict with its initial orientation. During the midterm and development stage, the nature of WIPO's function alienated from private right oriented to public right oriented, while the realization path of function alienated from that of public law to public and private law combined. As an autonomous international organization, the fundamental source of function alienation of WIPO lies in the game playing between WIPO and its member states due to WIPO's endeavor to balance the multiple conflicts of interests among member states. China should respond to the particular performance of function alienation of WIPO respectively based on its “developing nation” orientation and international intellectual property strategy.

WIPO; function; alienation; global governance

于文婕，南京理工大學法學系講師，法學博士

本文系江蘇省社科基金項目“江蘇企業(yè)應對國際知識產權壁壘的法律對策研究”（12FXC011）成果之一，并受南京理工大學科研啟動項目資助。