范長軍

違法行為與不正當競爭

范長軍

“違法行為”構(gòu)成不正當競爭，是德國反不正當競爭法的特有制度。對于違反反不正當競爭法之外的法律在什么條件下構(gòu)成不正當競爭，德國法院的立場經(jīng)歷了從寬松到嚴格的發(fā)展變化。但近年來的判例表明，法院又重新走向?qū)捤闪?，有意識地利用該制度保護經(jīng)營者、消費者利益。該制度對我國反不正當競爭法的修改，具有重要的借鑒意義。

反不正當競爭法 違法行為 不正當競爭

將違反反不正當競爭法之外的其他法律的行為即“違法行為”宣布為不正當競爭行為，從而由反不正當競爭法予以規(guī)制，是德國反不正當競爭法特有的制度。但某種行為是否以及在什么條件下，因為違反了反不正當競爭法之外的法律構(gòu)成不正當競爭行為，從而能夠適用反不正當競爭法進行制裁，屬于德國反不正當競爭法中的難題之一。aHefermehl / K?hler / Bornkamm, Kommentar zum UWG, C. H. Beck Verlag, 2009, 27. Auflage, §4 Rn. 11.1.圍繞該問題，本文首先介紹德國“違法行為”制度的歷史發(fā)展；其次，梳理、研究德國近年來（2011年中至2014年初）的154個判例，總結(jié)德國法院的新近立場；最后，借鑒德國法，提出對我國反不正當競爭法修改的相關(guān)建議。

一、歷史發(fā)展

“違法行為”構(gòu)成不正當競爭行為，是由德國法院根據(jù)1909年《反不正當競爭法》（以下簡稱1909年法）一般條款發(fā)展而來的司法判例中的一個案例群。b德國1909年《反不正當競爭法》第1條一般條款：商業(yè)交易中，以競爭為目的違反善良風俗者，得請求其停止侵害及賠償損害。法院最初將法律劃分為與價值相關(guān)的法律及價值中立的法律。cPiper / Ohly, Kommentar zum UWG, C. H. Beck Verlag, 2006, 4. Auflage, §4 Rn. 11/2.由于1909年法一般條款中的“善良風俗”也屬于道德觀念，因而與價值相關(guān)的法律與其有內(nèi)在的統(tǒng)一性。違反與價值相關(guān)的法律的違法行為，自然也就違反了一般條款，構(gòu)成不正當行為。而價值中立的法律，是指與道德觀念無關(guān)而純粹為規(guī)范秩序目的而制定的法律，例如《客運法》、《紡織品成分標示法》及《信貸業(yè)法》等。違反價值中立法律的，行為本身還不構(gòu)成不正當行為，只有在特別情形下，即故意地、有計劃地實施該行為且藉此獲得了相對于其他競爭者而言的競爭優(yōu)勢，才構(gòu)成不正當行為。

學(xué)術(shù)界認為，司法判例中的“二分法”導(dǎo)致“違法行為”案例群的適用范圍過于寬泛。d如Doepner, Unlauterer Wettbewerb durch Verletzung von Verbraucherinformation dienenden Gesetzesvorschriften, WRP 1980, 473。鑒于學(xué)術(shù)批判的壓力，在20世紀90年代末，德國聯(lián)邦最高法院對于違反與價值相關(guān)的法律本身就導(dǎo)致行為具有不正當性的絕對原則進行了相對化，即更多地根據(jù)反不正當競爭法的保護目標及違法強度來進行判斷。e如BGH GRUR 1998, 411 - Tiapridal。2000年，聯(lián)邦最高法院在對“ 二 氧 化 碳 排 放 量 ” 案 的 判 決 中 ，更fBGH GRUR 2000, 1076 - Abgasemissionen.是 明 確 地放棄了 “二分法”，而是要求被違反的法律還必須與競爭相關(guān)。因而對該案涉及的被告銷售在違反環(huán)境保護法情況下生產(chǎn)的產(chǎn)品，法院認定不構(gòu)成不正當行為。因為雖然違反環(huán)境保護法的行為使生產(chǎn)成本大大降低，獲得了相對于其他守法經(jīng)營者而言的競爭優(yōu)勢，但制裁違反其他法律的、在競爭行為之前實施的行為，并不是一般條款的任務(wù)；該行為雖然可能影響競爭者的競爭機會，但它并不是競爭行為。g對判決理由的歸納總結(jié)見K?hler, Wettbewerbsrecht im Wandel: Die neue Rechtsprechung zum Tatbestand des Rechtsbruch, NJW 2002, 2761。在其后的判決中，h如BGH GRUR 2002, 826 - Elektroarbeiten。聯(lián)邦最高法院一直堅持了這一判斷原則。

德國2004年《反不正當競爭法》將根據(jù)1909年法一般條款所發(fā)展而來的“違法行為”案例群，予以立法確認，規(guī)定于第4條第11項：違反也為市場參與者利益而規(guī)制市場行為的法律規(guī)定的，構(gòu)成不正當行為。因而將“違法行為”所違反的法律限于“為市場參與者利益的市場行為規(guī)定”?！耙病睘槭袌鰠⑴c者利益，表明為市場參與者利益不必是這些法律唯一或主要的保護目標。需要注意的是，被立法所吸收的是2000年放棄了“二分法”以后的判例。立法者在2004年法的立法理由中指出，iBegr RegE UWG 2004, BT - Drucks 15/1487, S. 20.對所有違反其他法律的行為進行制裁，并不是反不正當競爭法的任務(wù)。被違反的法律還至少必須具備與競爭相關(guān)的保護功能。

二、近年來的司法判例

（一）總體特點

德國近年來的司法判例表明，德國法院的立場發(fā)生了重大轉(zhuǎn)折，對“違法行為”這類不正當行為的認定放棄了2000年以來的嚴格與克制立場，走向了寬松，主要體現(xiàn)在：（1）案件數(shù)量增多。德國《競爭法與實踐》雜志2012年第1期至2014年第5期刊載（判決時間是從2011年中至2014年初）的451個不正當競爭案件中，適用《反不正當競爭法》第4條第11項的案件有154個。j《競爭法與實踐》（Wettbewerb in Recht und Praxis，簡稱WRP）是德國每月出版的關(guān)于反不正當競爭法的專業(yè)雜志（著作權(quán)法、專利法、商標法、反壟斷法也各有相應(yīng)的專業(yè)雜志），每期大概有一百個左右的版面用于刊載德國各級法院的最新判決。這些判決主要涉及到反不正當競爭法案件，有少量是著作權(quán)法、專利法、商標法及反壟斷法案件。因而統(tǒng)計該雜志上的案件數(shù)量，雖然不全面，但有足夠的代表性。德國《反不正當競爭法》總計21條，規(guī)定了44種具體不正當行為（第4條規(guī)定了11種，第5條、第6條、第7條各規(guī)定了1種，“附錄”規(guī)定了30種），基本上被近年來的案件涉及到，但“違法行為”案件超過了1/3（34）。這些案件中，被告行為除極個別之外，絕大部分被認定為不正當行為。（2）被認定為第4條第11項意義的市場行為規(guī)定增多。歷史上，《客運法》、有關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)方法及步驟的kBGH GRUR 2000, 1076 - Abgasemissionen.及有關(guān)環(huán)境保護的法律規(guī)定lBGH GRUR 2000, 1079 - Abgasemissionen.等往往被法院認定為價值中立的法律，不屬于市場行為規(guī)定。對它們的違反，不構(gòu)成不正當行為。但在近年來的判例中，這些法律被法院認定為市場行為規(guī)定。（3）原本為規(guī)制市場準入的法律規(guī)定，越來越多地被法院認定為也是規(guī)制市場行為的法律規(guī)定。（4）將與消費者保護密切相關(guān)的醫(yī)藥品、食品、價格及網(wǎng)絡(luò)銷售領(lǐng)域違反相關(guān)法律的行為，通過“違法行為”納入反不正當競爭法訴訟的案件激增，達97個。

（二）新認定的市場行為規(guī)定

1.客運法

在“將租車誤導(dǎo)性地標示為出租車”案中，mOOLG Hamm, Urteil vom 03. 07. 2012 - Ⅰ- 4 U 12 / 12; WRP 2012, 1430 - Irreführende Kennzeichnung von Mietwagen als Taxen.被告為其用于租賃的小型汽車使用的廣告語是“小出租車”（Sma Taxi）。而根據(jù)《客運法》第49條第5款，租車廣告不得導(dǎo)致租車與出租車業(yè)務(wù)的混淆。法院認為，該規(guī)定的目的在于保護承受特別負擔的出租車行業(yè)免受負擔較少的租車行業(yè)的競爭，屬于《反不正當競爭法》第4條第11項意義的市場行為規(guī)定，因而認可了原告競爭協(xié)會的訴訟請求，判定被告不正當行為成立。在“預(yù)訂出租車”案中，nBGH, Urteil vom 18. 10. 2012 -ⅠZR 191 / 11; WRP 2013, 486 -Taxibestellung.原、被告雙方是出租車公司。被告在相鄰的兩個城市分別取得了5輛、7輛出租車的營運牌照。在乘客通過一個城市（也是原告所在城市）的電話號碼預(yù)訂出租車之后，被告調(diào)度其在另一個城市的出租車載送。根據(jù)《客運法》第47條第2款，出租車只能在經(jīng)營者營業(yè)所在地載送乘客。該規(guī)定是為了防止規(guī)避該法第13條第4款規(guī)定的審批條件，即如果發(fā)放營運牌照將危及當?shù)爻鲎廛嚱?jīng)營的功能運轉(zhuǎn)，則拒絕發(fā)放，以避免當?shù)爻鲎廛囘^多，供應(yīng)過剩。法院認為，《客運法》通過規(guī)定在何處可以使用哪些出租車，規(guī)制出租車公司的市場行為，有利于經(jīng)營者，避免惡性競爭，屬于市場行為規(guī)定。

2.能耗標示法

在“新轎車案”中，oBGH, Urteil vom 21. 12. 2011-ⅠZR 190 / 10; WRP 2012, 1096-Neue Personenkraftwagen.被告在網(wǎng)上出售一臺展示用的轎車樣車，但沒有標示《新轎車發(fā)動機燃料消耗、二氧化碳排放及電流消耗消費者信息條例》第1條規(guī)定的為“新轎車廣告所必要的發(fā)動機燃料消耗與二氧化碳排放”。德國聯(lián)邦最高法院認為，條例第1條為了消費者利益，規(guī)定了經(jīng)營者的信息提供義務(wù)，屬于市場行為規(guī)定；被告的行為構(gòu)成不正當行為。在“電視機能源效率等級”案中，pLG Ingolstadt, Urteil vom 19. 06. 2012 - 1 HK O 924 / 12; WRP 2013, 235-Energieeffizienz in der Werbung für Fernsehger?te.被告三星電視機銷售商在價格廣告中未標明電視機的能源效率等級。原告消費者協(xié)會認為違反了《能耗標示條例》第6a條，結(jié)合《反不正當競爭法》第4條第11項、第8條第3款第3項（消費者團體的訴權(quán)）提起訴訟。法院認可了原告的請求。

3.植物保護法

該法第11條第1款規(guī)定，植物防護劑只有獲得許可，才能銷售；第16c條第1款規(guī)定，在歐盟其他成員國獲得了許可，且與在德國獲得了許可的植物防護劑相一致，則只要獲得銷售證明，就能銷售。法院認為，這些規(guī)定是保護消費者健康的市場行為規(guī)定。在“Delan”案中，qBGH, Urteil vom 06. 10. 2011-ⅠZR 117 / 10; WRP 2012, 456 -Delan.原告的植物防護劑“Delan WC”獲得了許可。被告植物防護劑貿(mào)易商從意大利進口原告在該國生產(chǎn)的防護劑在德國銷售，獲得了銷售證明。但被告銷售的產(chǎn)品經(jīng)被告分包裝之后其各成分含量與原告產(chǎn)品并不相一致。

4.計量法

在“內(nèi)包裝”案中，rOLG Karlsruhe, Urteil vom 22. 11. 2012-4 U 156 / 12; WRP 2013, 216-Innenverpackung.被告銷售的軟奶酪的內(nèi)包裝塑料盒子向內(nèi)凹，構(gòu)成內(nèi)含量過少而外殼過大的包裝。原告競爭協(xié)會認為，違反了《計量法》第7條第2款。該款規(guī)定，成品包裝不得看起來容量大，實際上內(nèi)含量小，欺騙消費者。法院認為，該規(guī)定保護市場參與者利益，屬于市場行為規(guī)定。

5.銷售、回收及環(huán)保處理電器與電子產(chǎn)品法

在“耳機標志”案中，sOLG Celle, Urteil vom 21. 11. 2013-13 U 84 / 13; WRP 2014, 228-Kennzeichnung von Kopfh?ren.原、被告雙方在eBay上銷售耳機及其他電子產(chǎn)品。被告銷售的耳機只是用紙在耳機線上環(huán)粘了有關(guān)生產(chǎn)商的標志，很容易被撕掉。根據(jù)《銷售、回收及環(huán)保處理電器與電子產(chǎn)品法》第7條，生產(chǎn)商標志應(yīng)充分耐久地粘貼于電子產(chǎn)品。該規(guī)定源于德國環(huán)境、自然保護及核安全部的建議，屬于環(huán)保要求，旨在能進行有效監(jiān)督產(chǎn)品是否作為垃圾被環(huán)保處理。但法院認為，除此之外，也保護消費者。因為沒有生產(chǎn)商標志，則產(chǎn)品作廢之后的環(huán)保處理費用不是由生產(chǎn)商而是由消費者承擔。

6.機械設(shè)備電磁波相容法

在“功能受損的剪草機器人”案中，tLG Düsseldorf, Urteil vom 05. 07. 2013-38 O 70 / 13; WRP 2014, 353-Funktionsst?rende M?hroboter.原、被告雙方制造的剪草機器人在相鄰地方工作時，原告的機器人經(jīng)常受被告的機器人信號干擾而不能工作。原告認為，被告機器人的信號最高值達8安培，明顯超過其他機器人，因而覆蓋了其他機器人的信號系統(tǒng)，違反了《機械設(shè)備電磁波相容法》。該法規(guī)定，機械設(shè)備應(yīng)根據(jù)公認的技術(shù)規(guī)則如此設(shè)計與制造，即由它造成的電磁干擾沒達到致使其他機器設(shè)備不能按規(guī)定使用的等級（第4條第1款）；違反該規(guī)定的，不能銷售（第6條第1款）。法院認為，該規(guī)定保護競爭者，屬于市場行為規(guī)定。但技術(shù)規(guī)則中的電磁波等級不是靜止的，而是發(fā)展變化的；被告機器人對原告機器人的干擾是偶爾發(fā)生；原告應(yīng)改進機器人的防干擾系統(tǒng)，適應(yīng)電磁波等級變化。

7.廢油條例

在“網(wǎng)絡(luò)銷售中的廢油收集”案中，uOLG Bamberg, Hinweisbeschluss vom 21. 07. 2011-3 U 113 / 11; WRP 2012, 223-Alt?lannahme in Internethandel.原告是競爭協(xié)會，被告在網(wǎng)上向私人的最終消費者銷售內(nèi)燃機和傳動裝置潤滑油。條例第8條第1款規(guī)定，向最終消費者銷售這類潤滑油的工商業(yè)經(jīng)營者，必須提供用于收集廢油的收集處，以便使銷售出去的油被使用之后能得到免費收集與處理；在向私人的最終消費者銷售時，在銷售點應(yīng)通過易發(fā)現(xiàn)、讀懂的文字布告牌指明收集處。被告在網(wǎng)上向私人的最終消費者銷售時，只是在一般交易條款中指明了收集處的存在，并給出了關(guān)于收集處具體信息的鏈接，也沒有強制消費者在購買潤滑油之前必須打開目標窗口頁。法院認為，必須強制性地在產(chǎn)品頁或付款頁指明收集處。同時認為，第8條第1款屬于市場行為規(guī)定。

8.青少年保護法

在“加油站售酒”案中，vOLG Brandenburg, Beschluss vom 16. 05. 2011- 6 U 58 / 10; WRP 2013, 105-Alkoholverkauf an Tankstellen.原告是青少年保護機構(gòu)，根據(jù)《反不正當競爭法》第8條第3款第3項享有訴權(quán)。該機構(gòu)主要進行青少年試買工作。被告向原告委托的未成年試買員銷售酒精濃度2.5的啤酒混合飲料和10的燒酒。法院認為，被告違反了《青少年保護法》第9條第1款：在飯店、商店或其他公共場所不得向青少年銷售含酒精飲料。該規(guī)定以保護青少年為目的，屬于市場行為規(guī)定。

（三）既規(guī)制市場準入又規(guī)制市場行為的規(guī)定

規(guī)制市場行為的規(guī)定，是規(guī)制如何參與競爭（競爭的類型與方式），而規(guī)制市場準入的規(guī)定，是規(guī)制是否參與競爭。違反規(guī)制市場準入的規(guī)定，不構(gòu)成《反不正當競爭法》第4條第11項意義的作為不正當行為的違法行為。但近年來，越來越多的規(guī)制市場準入的規(guī)定，被法院認定為也是規(guī)制市場行為的規(guī)定，具有雙重性質(zhì)。例如，在“注射除皺”案中，wOLG Karlsruhe, Urteil vom 17. 02. 2012-4 U 197 / 11; WRP 2012, 1579-Faltenunterspritzung.原告經(jīng)營醫(yī)療美容中心，通過注射玻尿酸除皺美容。被告經(jīng)營美容沙龍，也通過注射玻尿酸美容。原告認為，被告從事的其實是醫(yī)療性質(zhì)的美容，應(yīng)經(jīng)國家許可。根據(jù)《醫(yī)士法》第1條第1款，醫(yī)士從事醫(yī)療活動，雖然不像醫(yī)生一樣需要通過國家考試，但也必須經(jīng)國家許可，取得開業(yè)執(zhí)照；根據(jù)第2款，醫(yī)療活動是指需要醫(yī)學(xué)知識且有損健康的活動。法院認為，這些規(guī)定屬于市場行為規(guī)定；原告根據(jù)這些規(guī)定結(jié)合《反不正當競爭法》第4條第11項、第8條第3款第1項（競爭者訴權(quán)），有權(quán)提起訴訟；被告注射玻尿酸，侵入了人體，對人體構(gòu)成損害，屬于醫(yī)療活動，但未經(jīng)國家許可，因而構(gòu)成不正當行為。在“足療”案中，xOLG Celle, Urteil vom 15. 11. 2012-13 U 57 / 12; WRP 2013, 208-Medizinische Fu?pflege.原告經(jīng)營美容與足療院，被告經(jīng)營足療院。被告在廣告中聲稱自己是“足病診治師”。但根據(jù)《足病診治師法》第1條，沒有經(jīng)過職業(yè)培訓(xùn)與國家考試，不可冠以這樣的職業(yè)名稱。原告根據(jù)該規(guī)定及《反不正當競爭法》第4條第11項提起訴訟，獲法院認可。

在“前審判長”案中，yOLG Karlsruhe, Urteil vom 22. 08. 2012-4 U 90 / 12; WRP 2012, 1433-Vorsitzende Richter a. D.被告是一名稅務(wù)顧問，在“稅務(wù)顧問”后附加了“前審判長”這一職業(yè)名稱。原告競爭協(xié)會認為，被告違反了《稅務(wù)顧問法》第43條第2款。該款規(guī)定，在“稅務(wù)顧問”或“稅務(wù)代理”之外，不得冠以其他指明過去的官員身份的職業(yè)名稱。被告認為，該規(guī)定不屬于市場行為規(guī)定，因而原告不能根據(jù)該規(guī)定結(jié)合《反不正當競爭法》第4條第11項、第8條第3款第2項（競爭者團體的訴權(quán)）提起訴訟。法院否定了被告的理由，認定構(gòu)成不正當行為。在“信貸控制”案中，zBGH, Urteil vom 06. 10. 2011-ⅠZR 54 / 10; WRP 2012, 461-Kreditkontrolle.被告金融服務(wù)公司受一家銀行的客戶的委托，要求提前解除客戶與銀行之間的信貸合同，并由被告轉(zhuǎn)承擔客戶的債務(wù)。在該過程中，被告向客戶提供了法律咨詢指導(dǎo)，即根據(jù)客戶過去幾年的信用等級，銀行應(yīng)該提高其信用額度，在客戶多次申請而銀行予以拒絕的情況下，可以根據(jù)《民法典》第490條第2款解除合同。原告律師事務(wù)所認為，被告從事了法律服務(wù)業(yè)務(wù)，違反了《法律服務(wù)法》第3條，即從事法律服務(wù)須經(jīng)國家許可。法院認為，被告因提供法律服務(wù)，與原告構(gòu)成競爭關(guān)系?！斗煞?wù)法》的相關(guān)規(guī)定也是市場行為規(guī)定。但根據(jù)該法第5條第1款，如果法律服務(wù)作為從業(yè)務(wù)從屬于職業(yè)活動的主業(yè)務(wù)，則在與主業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)時可以提供法律服務(wù)。法院進一步認定，提前解除與銀行之間的信貸合同，是被告轉(zhuǎn)承擔客戶債務(wù)的前提條件，為主業(yè)務(wù)所必需；且被告對信貸合同的提前解除進行法律審查，屬于其能力范圍，不會花費太多時間，不會成為被告的主業(yè)務(wù)。因而被告行為符合《法律服務(wù)法》。

在“保險中介”案中，7BGH, Urteil vom 06. 11. 2013-ⅠZR 104 / 12; WRP 2014, 57-Vermittlung von Netto - Policen.原、被告雙方是保險代理。被告與顧客簽訂了一種生命險合同。在該險種中，投保人支付的保險費不含保險中介傭金。被告又與顧客簽訂了支付報酬的另一份合同。原告認為，被告是保險代理，但又從事了保險中介業(yè)務(wù)。根據(jù)《保險合同法》，保險代理是受保險公司委托，而保險中介是受顧客委托。根據(jù)《工商業(yè)規(guī)章》第34d條第1款，從事工商業(yè)活動必須要獲得國家許可；根據(jù)第3款，保險代理與保險中介分屬不同的營業(yè)許可，從一種身份到另一種身份需要申請。法院認為，這些規(guī)定雖然屬于市場準入規(guī)定，但又保護消費者免受非法經(jīng)營者侵害其利益，也屬于市場行為規(guī)定。因而認可了原告的訴訟請求，判定被告不正當行為成立。

（四）與消費者保護密切相關(guān)的市場行為的規(guī)定

1..醫(yī)藥品法

因違反醫(yī)藥品法而引起的不正當行為案件總計41件，涉及到的第一大類是醫(yī)藥品廣告管理規(guī)定：（1）禁止為醫(yī)藥品做推薦廣告。根據(jù)《醫(yī)藥品廣告法》第11條第1款，禁止在專業(yè)人士范圍之外以醫(yī)生、研究人員、知名人士或第三人的身份為藥品、醫(yī)療產(chǎn)品和技術(shù)等做廣告。例如，被告假牙公司通過第三人的意見，特別是第三人的感謝、認可或推薦為藥品做廣告。8LG Duisburg, Urteil vom 21. 03. 2012-25 O 54 / 11; WRP 2012, 863-Werbung mit Kunden?u?erungen im Bewertungsportal.（2）禁止為醫(yī)藥品做優(yōu)惠促銷廣告?！夺t(yī)藥品廣告法》第7條規(guī)定，不能以優(yōu)惠措施進行廣告促銷，但優(yōu)惠品為小額物品的除外。其目的在于保障廣告對象（消費者、醫(yī)院或醫(yī)生）購買藥品時避免受贈與促銷措施的影響等。例如，被告為其醫(yī)療方法與手術(shù)做廣告，免費提供靜脈檢查。而靜脈檢查屬于醫(yī)療服務(wù)的一部分，通常需要支付費用。9OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 03. 11. 2011-13 U 167 / 11; WRP 2012, 341-Kostenlose Venenmessung.（3）禁止誤導(dǎo)性的藥品療效廣告。例如，被告為其藥品進行“無效保證退款”的廣告，構(gòu)成《醫(yī)藥品廣告法》第3條所禁止的承諾療效的廣告。0OLG Hamburg, Urteil vom 27. 09. 2013-3 U 172 / 12; WRP 2014, 98-“Geld - zurück - Garantie” für Nagelpilz - Therapie.（4）順勢療法藥品廣告管理規(guī)定?！夺t(yī)藥品廣告法》第5條規(guī)定，對于登記的順勢療法（與對抗療法相對應(yīng)）藥品，廣告時不得標明使用范圍。該規(guī)定的基礎(chǔ)在于，這類藥品與許可藥品不同，其療效與使用范圍未經(jīng)過審查。該規(guī)定旨在保護消費者，避免錯誤用藥。被告廣告一方面指出“屬于登記的順勢療法藥品，因而未標明使用范圍”，另一方面卻標明了六種成分的使用范圍。1BGH, Urteil vom 28. 09. 2012-ⅠZR 96 / 10; WRP 2012, 705-INJECTIO.

第二大類是醫(yī)藥品價格、銷售與標識管理規(guī)定：（1）藥品價格。《藥品法》規(guī)定，授權(quán)行政機關(guān)以條例的形式確定價格范圍及保障統(tǒng)一的售價?！端幤穬r格條例》第5條在該授權(quán)基礎(chǔ)上規(guī)定了藥店銷售藥品的價格范圍及統(tǒng)一的藥店銷售價格。而被告藥店為每種處方藥提供1.5歐元的折扣，違反了該規(guī)定。2LG Naumburg, Urteil vom 03. 05. 2012- 9 U 192 / 11; WRP 2012, 840-Kundenbonus bei Rezepteinschl?schung.（2）醫(yī)療服務(wù)收費價格。《牙醫(yī)收費規(guī)章》和《醫(yī)生收費規(guī)章》第5條規(guī)定了醫(yī)療服務(wù)的收費目錄及相應(yīng)的最低與最高標準；同時規(guī)定了具體的收費應(yīng)在收費標準的范圍內(nèi)根據(jù)診治難度、時間消耗及其他具體情況確定。法院認為，這些規(guī)定的目的在于，為了國家的衛(wèi)生事業(yè)防止醫(yī)生在爭奪病人時進行毀滅性的價格競爭，為競爭者創(chuàng)造相同的法律條件，為病人提高價格透明度。被告牙科診所“除了假牙本身之外每次植牙總費用（含檢查、診斷、手術(shù)等費用）888歐元”3LG Bonn, Urteil vom 21. 04. 2011-4 O 184 / 10; WRP 2012, 110-Zahnimplantate zum Pauschalpreis.及眼睛?？漆t(yī)生“999歐元眼睛激光手術(shù)”的廣告4LLG K?ln, Urteil vom 08. 05. 2012-33 O 535 / 11; WRP 2012, 1018-Augenlaserbehandlung für 999 €.顯示，他們收費不考慮具體情況，事先固定了總價。（3）藥品銷售。例如，被告制藥商直接向牙醫(yī)銷售藥品“牙齦消炎液”。根據(jù)《藥品法》第43條，藥品原則上只能通過藥店銷售；例外情況下即藥品僅僅由醫(yī)生在手術(shù)中使用時可直接銷售。而涉案藥品作為非處方藥病人也可直接在藥店購買在家里使用。5LG Baden-Baden, Urteil vom 28. 12. 2012-5 O 67 / 12; WRP 2013, 550-Mundspüll?schung.（4）藥品標識?！端幤贩ā返?0條為保護病人能根據(jù)完整的、可以理解的信息用藥，規(guī)定了藥品外包裝所能標明的信息內(nèi)容。而被告制藥企業(yè)在其獲得國家許可用于治療腰部風濕病的外用藥的包裝盒上，貼上細長的可掀開的粘紙廣告，稱該藥也可以長期緩解非發(fā)炎性膝關(guān)節(jié)病的疼痛，會導(dǎo)致消費者認為該廣告屬于藥品說明的一部分。6BGH, Urteil vom 13. 12. 2012-ⅠZR 161 / 11; WRP 2013, 1024-Voltaren.

第三大類是藥店經(jīng)營管理規(guī)定。例如，被告制藥企業(yè)與藥店簽訂合作協(xié)議，藥店優(yōu)先銷售被告的藥品。而根據(jù)《藥店法》第10條，藥店不得使自己承擔優(yōu)先銷售特定藥品的義務(wù)。被告的協(xié)議，不合法地侵害了藥店的選擇自由。7KG, Urteil vom 11. 09. 2012 -5 U 57 / 11; WRP 2012, 1567 Partnerprogramm zwischen Pharmaunternehmen und Apotheke.再如，被告藥店在顧客通過電話購買藥品時，派一名培訓(xùn)生送藥到顧客住處。顧客咨詢該藥的使用范圍時，培訓(xùn)生無法回答。而根據(jù)《藥店營業(yè)條例》第20條，藥店必須由合格的專業(yè)人士為顧客提供信息及咨詢。8OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. 07. 2013-Ⅰ- 20 U 116 / 12; WRP 2013, 1372-Unzul?ssiger Botendienst einer Apotheke.

2.食品法

因違反食品法而引起的不正當行為案件總計18件，主要涉及到：（1）《生活品與飼養(yǎng)品法典》。法典第11條第1款規(guī)定，對于生活品（含食品、化妝品及美容產(chǎn)品等在內(nèi)）不得在質(zhì)量、價格、產(chǎn)地、保質(zhì)期及效果等方面欺騙消費者。在“競爭協(xié)會訴超市連鎖店案”中，9LG K?ln, Urteil vom 17. 11. 2011-31 O 264 / 11; WRP 2012, 360-Frisch & Fertig.被告銷售的魚的包裝上標有“剛捕撈”、“新鮮”等廣告語，給人以捕撈之后只是用酒、醋等腌泡過且馬上包裝的印象，實際上添加了防腐劑，可長期保存。（2）《營養(yǎng)品條例》。在“天然葡萄糖胺”案中，$0BGH, Urteil vom 30. 11. 2011-ⅠZR 8 / 11; WRP 2012, 1099-Glucosamin Naturell.對于被告的一種用于營養(yǎng)性治療膝關(guān)節(jié)軟骨組織匱乏為醫(yī)療目的的營養(yǎng)品，法院認為，經(jīng)專家鑒定，不具有條例第1條第4a款規(guī)定的療效。該款規(guī)定，“為醫(yī)療目的的營養(yǎng)品”是指通過特定方式處理、用于治療病人的營養(yǎng)品。它可以為對普通食品或其所含營養(yǎng)成分的攝取、消化、吸收、新陳代謝或排泄具有障礙的人群提供全部或部分營養(yǎng)。該規(guī)定旨在實現(xiàn)營養(yǎng)品市場的透明度，是對市場銷售行為的規(guī)范，有利于保護消費者的健康，因而屬于市場行為規(guī)定。（3）《食品標識條例》。在“Barilla”案中，$1BGH, Urteil vom 22. 11. 2012 -ⅠZR 72 / 11; WRP 2013, 902-Barilla.被告從意大利進口意大利面在德國銷售。意大利面包裝上全是意大利語。被告在包裝上貼上德語提示標簽：“添加物、保質(zhì)期見包裝”。但一般消費者很難看懂意大利語。原告意大利面生產(chǎn)商認為，被告違反了條例第3條、第7條。第3條規(guī)定，成品包裝的食品只有標明了添加物，才能銷售；添加物標識必須易發(fā)現(xiàn)、易理解，使用德語或其他易懂語言。第7條規(guī)定，保質(zhì)期必須以日、月、年的先后順序標示，必須符合第3條的規(guī)定。法院認為，被告違反了這些市場行為規(guī)定，構(gòu)成不正當行為。（4）《歐盟258/97（EG）號新型食品與調(diào)料條例》。條例規(guī)定，銷售新型食品，需要獲得國家許可，以保護公眾健康。被告銷售從葛根中提取的新型營養(yǎng)補充品。這種提取物此前在歐盟范圍內(nèi)沒有被人類食用過，屬于新型食品。$2OLG Celle, Urteil vom 30. 01. 2014-13 U 183 / 12; WRP 2014, 346-Werbe- und Vertriebsverbots für ein das Extrakt der Kudzuwurzel enthaltender Nahrungserg?nzungsmittel.

3.價格標示法

因違反該法而引起的不正當行為案件總計20件，主要涉及到三類規(guī)定：（1）標示主要服務(wù)價格目錄。在“殯葬服務(wù)無價格目錄”案中，$3LG Hamburg, Urteil vom 10. 01. 2012-312 O 168 / 10; WRP 2012, 605-Kein Preisverzeichnis für Bestatterleistungen.被告殯葬服務(wù)公司在其一個分店的櫥窗內(nèi)未標出服務(wù)的價格目錄。原告競爭協(xié)會認為，被告違反了該法第5條第1款。該款規(guī)定，服務(wù)提供者應(yīng)列出主要服務(wù)的價格目錄或列出計價標準；價格目錄應(yīng)置于營業(yè)地、服務(wù)提供地櫥窗或陳列柜。法院認為，該規(guī)定屬于市場行為規(guī)定。但殯葬服務(wù)包括運送尸體、入殮、追悼會、到行政機關(guān)辦理各種手續(xù)等，死者家屬不會單獨地選擇哪一種服務(wù)，所以不存在主要、次要服務(wù)的區(qū)別，不能適用第5條，而且也不能提供單位時間的計價標準。因而不構(gòu)成不正當行為。（2）標示最終價格。在“另加790歐元運輸費”案中，$4OLG K?ln, Urteil vom 21. 09. 2012-6 U 14 / 12; WRP 2013, 192- Zuzüglich überführung in H?he von 790 €.被告雪鐵龍公司在銷售汽車的報紙廣告中，標示了汽車價格，另以星號小字體附注“另加790歐元運輸費”。原告社會競爭協(xié)會認為，被告違反了《價格標示法》第1條第1款。該款規(guī)定，針對最終消費者的價格廣告，應(yīng)標示包含營業(yè)稅及其他價格組成部分在內(nèi)的最終價格，以保障價格透明，使消費者能輕松地進行價格比較。法院認為，該廣告是標示最終價格的廣告，因而應(yīng)將運輸費計算在內(nèi)，不應(yīng)將運輸費另外標示，以免影響消費者的判斷。至于對小字體附注消費者實際上能看見而不會構(gòu)成誤導(dǎo)，或?qū)οM者而言只需要簡單相加，并不影響案件判決，因為被告違反了該法，就構(gòu)成了不正當行為。（3）標示單價。例如，被告提供披薩等外賣服務(wù)，其價目表中對于0.5升啤酒、0.75升可樂等飲料只標示了最終價格，沒有標示每升的單價。原告科隆反工商業(yè)不正當行為協(xié)會認為，根據(jù)《價格標示法》第2條第1款必須標示單價。法院認可了原告的主張。$5

4.民法典

因違反《民法典》而引起的不正當行為案件總計18個，主要涉及到其中兩類保護消費者的規(guī)定，即經(jīng)營者對銷售物的性質(zhì)、瑕疵等的擔保責任及在遠程銷售（例如網(wǎng)絡(luò)或電話銷售）中為消費者提供相關(guān)信息的義務(wù)。例如，在“B類產(chǎn)品”案中，$6OLG Hamm, Urteil vom 16. 01. 2014 - 4 U 102 / 13; WRP 2014, 462-B - Ware.被告銷售娛樂用電器，在網(wǎng)上向最終消費者提供A、B類產(chǎn)品。前者為新產(chǎn)品，擔保期為2年；后者為原包裝已損壞或開封過一次的產(chǎn)品，擔保期為1年。原告競爭協(xié)會認為，被告縮短了B類產(chǎn)品的擔保期，違反了《民法典》第475條第2款。法院認為，《民法典》第475條第2款只允許用過的產(chǎn)品的擔保期縮短至1年，被告無證據(jù)證明B類產(chǎn)品屬于用過的產(chǎn)品，認定違法行為成立。在“制造商擔保”案中，$7BGH, Urteil vom 05. 12. 2012-ⅠZR 88 / 11; WRP 2013, 1027 - Werbung mit Herstellergarantie bei eBay.原、被告雙方在eBay上銷售體育器材。被告銷售蹦床時，以“制造商擔?！边M行廣告，但沒有注明《民法典》第477條第1款所規(guī)定的事項，例如擔保的時間、擔保人的姓氏與地址等。再如，被告Springer出版社的“Computer Bild”雜志年度預(yù)訂廣告中，附具了預(yù)訂表格，訂戶通過向郵局寄送填好的表格的方式預(yù)訂。但被告在廣告與預(yù)訂表格中都沒有向訂戶指明是否存在撤回權(quán)。而根據(jù)《民法典》第312d條第4款第3項必須指明，在這種預(yù)訂中不存在撤回權(quán)。$8BGH, Urteil vom 09.06. 2011-ⅠZR 17 / 10; WRP 2012, 975- Computer - Bild.關(guān)于該告知義務(wù)的規(guī)定，屬于《反不正當競爭法》第4條第11項意義中的為了保護市場參與者利益的市場行為規(guī)定。

三、我國的借鑒

我國正在對1993年的反不正當競爭法進行第一次修改。本文建議，在該法第二章關(guān)于具體不正當競爭行為的規(guī)定中，增設(shè)一條，規(guī)定“違法行為”為不正當競爭行為。

通過將違反其他法律的行為宣布為不正當競爭行為，從而將其納入反不正當競爭法的制裁體系，一方面增加了制裁途徑。從德國的司法判例來看，違法行為所違反的法律除了《民法典》之外，絕大部分是行政監(jiān)管法律規(guī)定。這些法律規(guī)定的是行政責任，而根據(jù)反不正當競爭法承擔的是民事責任，不會存在重復(fù)制裁的問題。反不正當競爭法中制裁的出發(fā)點也不一樣，它不是為了實現(xiàn)其他法規(guī)定的保護目標，而是因為違法行為損害了競爭。另一方面，增加了參與法律實施的主體。目前我國普遍存在既有法律實施效果不佳的問題，在行政法領(lǐng)域尤其嚴重。因為首先行政執(zhí)法機關(guān)的力量畢竟有限，其次執(zhí)法人員并不是違法行為所涉利益沖突的當事人，不可能像關(guān)心自身事務(wù)那樣關(guān)心他人事務(wù)。將違法行為規(guī)定為不正當競爭行為，可以使與行為人有直接利益沖突并時刻“緊盯”其行為的競爭者得以有機會根據(jù)反不正當競爭法提起訴訟。例如，在前述違反德國《民法典》的行為中，雖然行為人沒有告知消費者有關(guān)撤回權(quán)或擔保等事項，但提起訴訟的卻是競爭者。更重要的是，前述德國案件中，原告大部分是代表經(jīng)營者集體利益的競爭者團體（如“競爭協(xié)會”、“社會競爭協(xié)會”、“科隆反工商業(yè)不正當行為協(xié)會”及“律師公會”等）或代表消費者利益的消費者團體（如“消費者協(xié)會”）。這些組織根據(jù)德國《反不正當競爭法》第8條第3款第2項、第3項具有訴訟資格。在現(xiàn)代社會，消費者個體力量弱小，經(jīng)營者個體專注于自己的經(jīng)營業(yè)務(wù)而面對違法行為時通常分身無術(shù)。職業(yè)化的維權(quán)團體參與法律的實施，有利于制止違法行為。我國新修改的2013年1月1日實施的《民事訴訟法》增加了關(guān)于公益訴訟的相關(guān)規(guī)定：對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。至于哪些組織適宜提起公益訴訟，全國人大法律委員會向全國人大常委會作修改意見報告時指出，可以在制訂相關(guān)法律時作出進一步明確規(guī)定，還可以在司法實踐中逐步探索。2014年的《消費者權(quán)益保護法》率先增加了消費者協(xié)會有權(quán)提起公益訴訟的規(guī)定。同樣，保護經(jīng)營者、消費者集體利益的反不正當競爭法，宜根據(jù)《民事訴訟法》及借鑒德國反不正當競爭法，規(guī)定競爭者團體、消費者團體的訴權(quán)。

但是，對所有的違反其他法律規(guī)定的行為進行制裁，并不是反不正當競爭法必須承擔及可以完成的任務(wù)。反不正當競爭法通過“違法行為”制度，有“染指”其他法律調(diào)整范圍之嫌，可能與其他法律規(guī)定產(chǎn)生沖突，從而使其他法律的立法目標落空。此外，可能導(dǎo)致法院審判不正當競爭案件的職能庭的“職能擴張”，因為它們需要經(jīng)常審查、適用反不正當競爭法之外的其他法特別是行政法。因此，應(yīng)將“違法行為”所違反的法律限于與競爭相關(guān)的保護市場參與者的市場行為規(guī)定。不正當競爭案件審判庭與行政機關(guān)、法院行政審判庭對于其他法作出不同解釋時，需要通過法律規(guī)定的程序來消除不同執(zhí)法或訴訟路徑之下對于同一法律所作出的解釋上的區(qū)別與差異。在某市場行為是應(yīng)行政機關(guān)的行政行為而實施時，即使該行政行為存在錯誤，在依據(jù)行政法規(guī)定的程序撤銷該行政行為之前，行為人實施的市場行為不能被不正當競爭案件審判法官認定為違法行為。但行為人不能以行政機關(guān)未制止其行為作為理由，以否定反不正當競爭法制裁。例如，在德國2013年9月份的一個判決中，$9BGH, Urteil vom 24. 09. 2013-ⅠZR 73 / 12; WRP 2014, 429-Atemtest Ⅱ.被告藥房通過工業(yè)途徑大量制造與原告制藥企業(yè)相同的藥品進行銷售。州高等法院二審認為，被告制造與銷售的藥品屬于《藥品法》第21條第1款、第4條第1款意義的成藥；也不存在第21條第2款第1項規(guī)定的例外情形，因為其藥品主要不是在藥店制造，不是藥店按醫(yī)生處方配制的藥品。即使藥店監(jiān)管機構(gòu)沒有禁止被告的行為，結(jié)合《反不正當競爭法》第4條第11項，被告構(gòu)成不正當行為。但在聯(lián)邦最高法院終審之前，聯(lián)邦藥品與醫(yī)療品局根據(jù)《藥品法》第21條第4款做出行政決定，確認被告制造的藥品屬于不需要國家許可的藥品。在行政法院就原告請求撤銷該行政行為做出判決之前，聯(lián)邦最高法院判決被告不構(gòu)成不正當行為。

在市場經(jīng)濟中，反不正當競爭法之外的其他法律往往也包含與市場競爭相關(guān)的規(guī)定?；蛘呖梢哉f，這些規(guī)定其實就是反不正當競爭法性質(zhì)的法律規(guī)范。通過“違法行為”制度，將它們納入到廣義的反不正當競爭法體系，能更全面地制止不正當競爭，保護經(jīng)營者、消費者利益，促進公平競爭。

There is a special system in German Anti-Unfair Competition Law that “illegal acts” is kind如Doepner, Unlauterer Wettbewerb durch Verletzung von Verbraucherinformation dienenden Gesetzesvorschriften, WRP 1980, 473。of unfair competition. The standpoint of German courts had experienced the change from leniency to severity on the constitutive requirements that the violation of law which is not Anti-Unfair Competition Law is unfair competition. However, the recent precedents indicate that German courts back to the leniency standpoint and make use of the system consciously to protect the interests of business managements and consumers. There exists an important signifi cance for the amendment of Chinese Anti-Unfair Competition Law.

Anti-unfair Competition Law; illegal acts; unfair competition

范長軍，華中科技大學(xué)法學(xué)院講師，德國拜羅伊特大學(xué)法學(xué)博士

本文系作者主持的國家社科基金項目《反不正當競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題研究》（編號：14BFX100）的階段性成果。