謝曉堯

未闡明的規(guī)則與權(quán)利的證成
——不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中法律原則的適用

謝曉堯

編者按：9月23日，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志理事會(huì)年會(huì)暨學(xué)術(shù)研討會(huì)在江蘇省常州大學(xué)召開(kāi)。會(huì)議由常州大學(xué)協(xié)辦。來(lái)自國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心、中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專(zhuān)利商標(biāo)事務(wù)所、江蘇大學(xué)、南京理工大學(xué)等雜志理事單位的30多名代表參加了會(huì)議。學(xué)術(shù)研討會(huì)以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法為主題，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法專(zhuān)家謝曉堯、范長(zhǎng)軍等做專(zhuān)題講演，與會(huì)學(xué)者圍繞該主題進(jìn)行了深入研討?，F(xiàn)將研討會(huì)上部分專(zhuān)題發(fā)言予以刊登，以饗讀者。

法律原則存在一個(gè)“樹(shù)狀結(jié)構(gòu)”，我國(guó)法院在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的實(shí)踐中，面臨法律原則既泛濫成災(zāi)，又不敷使用的困境。法律原則是需要去證成的，既可以是對(duì)基本原則的具體化，也可以是基于案件進(jìn)行的歸納和抽象，必須確保多元的法律價(jià)值不能缺位。依法律原則判案是權(quán)衡的藝術(shù)，涉及到利益考量、類(lèi)推、案例類(lèi)群、論爭(zhēng)程序等保障手段。競(jìng)爭(zhēng)秩序需要更多的原則，更少的規(guī)則，司法不宜更多地干預(yù)市場(chǎng)。

法律原則 原則證立 原則權(quán)衡 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 司法適用

法律原則是當(dāng)今法律理論的核心話(huà)題，a［比］馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第217頁(yè)。在司法中的地位重要，“幾乎排他性地主宰著整個(gè)判決領(lǐng)域”b約瑟夫·拉茲：《法律原則與法律的界限》，載《比較法研究》2009年第6期。。然而，探討法律原則似乎是一件費(fèi)力不討好的事情，其歧義叢生、惱人不休，宛如“在陰雨天猜謎做游戲”c［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第30頁(yè)。。在我國(guó)，依法律原則裁判的案件日益增多，d有人對(duì)1990年～2006年間《最高人民法院公報(bào)》刊登的520個(gè)案例進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，適用法律原則進(jìn)行裁判的有47個(gè)，接近公報(bào)案例總數(shù)的10。參見(jiàn)李克誠(chéng)等：《論法律原則在我國(guó)司法裁判中的適用：以〈最高人民法院公報(bào)〉案例為范本的研究》，載《法律適用》2008年第3期。在在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域尤為突出，但學(xué)界對(duì)司法的回應(yīng)整體較為冷淡。e一個(gè)耐人尋思的現(xiàn)象是，國(guó)內(nèi)研究法律原則的法理學(xué)論文鮮見(jiàn)有討論中國(guó)司法中的法律原則，德沃金討論的“任何人皆不能從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”，是最為學(xué)者津津樂(lè)道的。法律原則的認(rèn)識(shí)離不開(kāi)司法場(chǎng)景中的具體案例，否則，就會(huì)成為空洞的概念；法律原則的實(shí)踐也離不開(kāi)法理學(xué)和法律方法的指導(dǎo)，否則，司法裁判就會(huì)缺乏必要的章法。本文無(wú)意厘清高度復(fù)雜的理論和司法問(wèn)題，只是結(jié)合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的司法實(shí)踐，提出個(gè)人粗淺的看法。

一、法律原則的范圍

（一）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法法律原則的結(jié)構(gòu)

按通說(shuō)，法律規(guī)范采取二分法可劃分為原則和規(guī)則。法律規(guī)則設(shè)定了具體的假定條件、行為模式和法律后果，惟其如此，法官在判案中，才能“目光往返”于規(guī)則與事實(shí)之間，進(jìn)行“三段式”的推理。法律原則不同，其本身不預(yù)設(shè)任何確定的事實(shí)狀態(tài)，只是給出概括性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。由于超然于具體事實(shí)之外，原則是開(kāi)放性規(guī)范，具有適用上的普遍性。

不過(guò)，具體到何種程度稱(chēng)之為“規(guī)則”，概括到何種程度成為“原則”，具有很大的模糊 性，f恩迪科特指出模糊性以及因模糊性產(chǎn)生的不確定性是法律的特征，沙堆拿走一粒沙子還構(gòu)成“一堆”，一個(gè)禿頭即使長(zhǎng)了一根頭發(fā)依舊是禿頭，對(duì)于“邊際情形”需要容忍。（［英］蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽(yáng)譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第1～2頁(yè)。）是 一 個(gè) 漸 層 化 問(wèn) 題g［比］馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第217頁(yè)。。 以 美 國(guó) 《 謝 爾 曼法》第1條為例：“凡是限制貿(mào)易的合同一律無(wú)效”，在適用中，美國(guó)法院在“限制”前加上了“不合理的”評(píng)價(jià)詞。德沃金的解釋是，立法中的規(guī)則“在實(shí)質(zhì)上又是作為原則起作用”h［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第41～42頁(yè)。

法律原則具有多樣性，黃茂榮先生認(rèn)為，法律原則既可由個(gè)案歸納而出，也可由上位價(jià)值具體而來(lái)，結(jié)果皆會(huì)形成其體系架構(gòu)之“樹(shù)狀結(jié)構(gòu)”i黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第483頁(yè)。。建構(gòu)原則的“樹(shù)狀結(jié)構(gòu)”，首要工作是對(duì)其識(shí)別。有人將原則視為目的、政策的等價(jià)詞和同義語(yǔ)j德沃金多將“原則”指稱(chēng)規(guī)則之外的原則、政策等總體。（［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第41～42頁(yè)。）伯頓用“目的”取代“原則和政策”。（［美］史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第116頁(yè)。）；有人將其分為“結(jié)構(gòu)性原則”（“默示”）和“（純粹）意識(shí)形態(tài)性原則”，前者從成文法中推演，后者涉及道德、政治或其他非法律意識(shí)形態(tài)。k［比］馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第221頁(yè)。學(xué)者舒國(guó)瀅區(qū)分“實(shí)定的法律原則”和“非實(shí)定的法律原則”，前者為制定法和判例所明示，后者要從歷史和倫理道德背景去考察，甚或潛于人們的意識(shí)之中。l舒國(guó)瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問(wèn)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第1期。

按通常的認(rèn)識(shí)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法法律原則之“樹(shù)狀結(jié)構(gòu)”，可勾畫(huà)如下：

第一，上位階的法律原則。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法源于侵權(quán)行為法，屬于民法的特別法，平等、自愿、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等民法基本原則，當(dāng)屬上位階法律原則。這些原則高度抽象，實(shí)際是道德原則的法律化。

第二，同位階的法律原則。具體包括：（1）從立法標(biāo)題可推導(dǎo)出：“正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”原則；（2）從第1條立法目的可推導(dǎo)出：“公平競(jìng)爭(zhēng)”、“消費(fèi)者合法利益受保護(hù)”、“經(jīng)營(yíng)者合法利益受保護(hù)”、“有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”等原則；（3）從第2條推導(dǎo)出：“自愿”、“平等”、“公平”、“誠(chéng)實(shí)信用”、“遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”、“不損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益”、“不擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”等原則。

第三，下位階的法律原則。對(duì)上述法律原則進(jìn)行具體化，或者從案例中歸納和提取，可以形成次級(jí)規(guī)則——這一重要層級(jí)常被忽略。比如：在百度公司與奇虎公司案中，法院使用了“非公益必要不干擾原則”m北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第2352號(hào)民事判決書(shū)。，在“海帶配額”中，法院認(rèn)為“他人可以自由參與競(jìng)爭(zhēng)來(lái)爭(zhēng)奪交易機(jī)會(huì)”，皆屬此類(lèi)。這方面的法律原則在司法中非常多。n以避讓原則為例，“對(duì)他人已經(jīng)知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)應(yīng) 當(dāng)保持合理的避讓”，在眾多裁判文書(shū) 中都有體現(xiàn)，如：宏濟(jì)堂阿膠有限公司訴宏濟(jì)堂制藥公司（山東省高級(jí)人民法院［2013］魯民三終字第2號(hào)民事判決書(shū)），寧波長(zhǎng)城精工公司與商丘長(zhǎng)城精工公司（河南省高級(jí)人民法院［2013］豫法知民終字第93號(hào)民事判決書(shū)），江西寶島公司等與晶華寶島公司（北京市高級(jí)人民法院［2013］高民終字第772號(hào)民事判決書(shū)），中電變壓器公司與中電電氣公司（江蘇省高級(jí)人民法院［2011］蘇知民終字第0144號(hào)民事判決書(shū)）。

將法律原則按其位階與序次來(lái)組合，并非為了簡(jiǎn)單地判斷不同原則效力上孰優(yōu)孰劣，而是為了立體化地呈現(xiàn)法律原則“樹(shù)狀結(jié)構(gòu)”的深度或者說(shuō)階度。通常認(rèn)為，上位階的原則通過(guò)下位階原則去具體化其價(jià)值，而不得與其相左。越是下位階的法律原則，其適用范圍越有限，越趨近于規(guī)則。法律原則的識(shí)別和適用，必須同時(shí)保持“向上看”和“向下看”的思維方法。

法律原則的“樹(shù)狀結(jié)構(gòu)”原本應(yīng)該是典型的金字塔形狀，但在我國(guó)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的法律原則存在“結(jié)構(gòu)性失調(diào)”，呈現(xiàn)出“倒金字塔”現(xiàn)象，該法被負(fù)荷的抽象價(jià)值過(guò)多，而對(duì)其具體原則和經(jīng)驗(yàn)命題則重視不足。一個(gè)解釋是：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期，商業(yè)倫理缺乏足夠的時(shí)間去累積；在變動(dòng)不居的轉(zhuǎn)型時(shí)代，難以達(dá)成社會(huì)共識(shí)；司法案例、法律方法、法學(xué)理論不足以支持原則的提取。

（二）作為法律原則樣態(tài)的一般條款

對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條，司法文件中多稱(chēng)之為“原則”o《關(guān)于貫徹實(shí)施國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)［2009］16號(hào)）規(guī)定：“對(duì)市場(chǎng)上新出現(xiàn)的競(jìng)爭(zhēng)行為，適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的原則規(guī)定予以規(guī)范和調(diào)整”。還可參見(jiàn)《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)［2009］23號(hào)），《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)［2011］18號(hào)）。，裁判中則交替稱(chēng)之為“一般條款”和“法律原則”p在“海帶配額中”，表述為“一般條款”（參見(jiàn)最高人民法院［2009］民申字第1065號(hào)民事裁定書(shū)），在騰訊公司訴奇虎公司案中，表述為“法律原則”（最高人民法院［2013］民三終字第5號(hào)民事判決書(shū)）。。學(xué)界幾乎無(wú)差別地替代使用。嚴(yán)格地講，兩者還不能簡(jiǎn)單地等同，法律原則是上位概念，范圍更為廣泛。在司法中，對(duì)法律原則的偏狹理解，會(huì)限縮立法的目的和價(jià)值，消費(fèi)者利益保護(hù)問(wèn)題就經(jīng)常被視為可有可無(wú)。q在優(yōu)酷公司與 金山公司案 中，金山獵豹瀏覽器對(duì)優(yōu)酷視 頻貼片廣告 進(jìn)行了攔截，法院 一方面認(rèn)定 金山公司的攔截行 為，“是為 了迎合廣告過(guò)多、過(guò)長(zhǎng)的不良體驗(yàn)”，另一方面又認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，在很大程度上忽略了消費(fèi)者利益的保護(hù)。（海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號(hào)民事判決書(shū)）。

狹義上，一般條款屬于法律原則的特殊樣態(tài)。恩吉施將一般條款視為是與列舉條款相對(duì)應(yīng)的概念：法律規(guī)則包含事實(shí)判斷，明確具體，但是也會(huì)掛一漏萬(wàn)、“計(jì)劃不及變化快”。作為對(duì)羅列方法的替代性設(shè)置，“一般條款的真正意義在于立法技術(shù)領(lǐng)域”，可以無(wú)漏洞地適應(yīng)任何場(chǎng)合。好的選擇是，將兩者結(jié)合起來(lái)的“示例方法”。r參見(jiàn)［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第148～154頁(yè)。今天，各國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法基本上采取了一般條款+典型事例相結(jié)合的“示例法”，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范規(guī)定》體現(xiàn)得最為突出，該規(guī)定全部六個(gè)條文無(wú)不如此。一般條款因此而具有“標(biāo)準(zhǔn)”的色彩，有學(xué)者拒絕“原則—規(guī)則”的兩分法，引入“規(guī)則—標(biāo)準(zhǔn)”的劃分s拉里 ·亞 歷山大就明 確反 對(duì)法 律原則，道 德原 則本 身指示著法 律規(guī) 則的 制定，法律 原則 ，既 無(wú)規(guī)則的指 引優(yōu) 點(diǎn)又 無(wú)道德正確 性?xún)?yōu)點(diǎn)，法律規(guī)范可以采取規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的二分法，“標(biāo)準(zhǔn)是靈活的、具有情景敏感性的法律規(guī)范，在適用中需要作評(píng)價(jià)性的判斷”，多數(shù)法律規(guī)范是復(fù)合的，因?yàn)樗鼈兗扔蓄?lèi)似于規(guī)則的成分，又有類(lèi)似于標(biāo)準(zhǔn)的成分。（拉里·亞歷山大：《反對(duì)法律原則》，載［美］安德魯·馬默主編：《法律與解釋?zhuān)悍ㄕ軐W(xué)論文集》，法律出版社2006年版，第410～411頁(yè)。），理由是，“合理的（注意義務(wù)）”、“不公正的（說(shuō)法）”等概括性語(yǔ)詞，包含評(píng)價(jià)色彩，具有原則的特點(diǎn)；同時(shí)，這些評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)基于列舉的事實(shí)狀態(tài)，具有規(guī)則的特性。

一般條款對(duì)應(yīng)于列舉條款，是羅列事例基礎(chǔ)上合乎邏輯的概括性表達(dá)。但是，要恰如其分地給反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法設(shè)定這種概括條款并非易事：如果對(duì)具體事例的抽象程度不高，與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的距離越近，涵蓋面不廣，普適性就不大。如果抽象程度過(guò)高，主觀(guān)價(jià)值的成分就大，有可能背離規(guī)范制定的事實(shí)基礎(chǔ)，導(dǎo)致特定法律的一般條款缺乏特質(zhì)，成為多余條款，不如直接援引民法基本原則。

比如：“善良風(fēng)俗”是民法的基本原則，被視為概括了法治內(nèi)在的倫理道德和現(xiàn)今社會(huì)占“統(tǒng)治地位的道德”。t［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（下冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第599頁(yè)。開(kāi)放性不謂不大，有人埋怨其寬泛到了“不過(guò)是一句空話(huà)”的地步u［德］沃爾夫崗·黑費(fèi)梅爾：《通過(guò)司法和學(xué)說(shuō)使〈反不公平競(jìng)爭(zhēng)法〉的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》第3卷，中國(guó)方正出版社1999年版。。即便如此，也有人批評(píng)其不能很好滿(mǎn)足時(shí)代變遷的需要，拘泥于傳統(tǒng)領(lǐng)域，涵攝范圍有限，“并沒(méi)有將經(jīng)濟(jì)問(wèn)題考慮在內(nèi)”v［日］大村敦志：《民法總論》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第113頁(yè)。。梅迪庫(kù)斯就坦誠(chéng)，善良風(fēng)俗的主要難題在于如何查明其所指的內(nèi)容，在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中與民法典的意義就甚為懸殊，“在一個(gè)‘多元社會(huì)’中，人們對(duì)道德價(jià)值及其位階的共同看法越少，這一任務(wù)就越難?！眞［日］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第511～512頁(yè)。這種質(zhì)疑影響到了立法，2004年德國(guó)修改《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，將“善良風(fēng)俗”予以刪除，究其因，一些學(xué)者認(rèn)為其已經(jīng)無(wú)法體現(xiàn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的基本內(nèi)容。x蔣舸博士分析了德國(guó)立法修改的背景，她認(rèn)為，修法的出發(fā)點(diǎn)是“去道德化”：“立法者至少在概念層面已經(jīng)以競(jìng)爭(zhēng)本位標(biāo)準(zhǔn)替代了道德標(biāo)準(zhǔn)”。（蔣舸：《關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)性評(píng)判——泛道德化之反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。）這一觀(guān)點(diǎn)值得商榷，效能原則同樣是市場(chǎng)的道德原則，立法的修改不是“去道德化”，而是為了吸納日益發(fā)展中的“新道德”。法律從來(lái)不可能去道德化，有關(guān)法律原則與道德的論述非常多，比如，德沃金指出：“法律原則通過(guò)自身的協(xié)調(diào)反映了我們的道德情操，使法律獲得了道德特征，獲得了道德權(quán)威?！保ǎ勖溃萘_納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第20～21頁(yè)）。格雷也指出，“所有文明社會(huì)中的法院都被暗示根據(jù)道德原則作出判決”。（［美］約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，中國(guó)政法大學(xué)2012年版，第260頁(yè)。）

如何恰如其分地表述一般條款，在高度抽象的法律原則與非常具體、零碎的事例之間架起一道“橋梁”？各國(guó)表述不一，“誠(chéng)實(shí)信用”、“誠(chéng)實(shí)的商業(yè)做法”、“善良風(fēng)俗”，等等?？陀^(guān)地評(píng)價(jià)，這種努力多為徒勞。為學(xué)者津津樂(lè)道的表述多為民法原則的照搬或變形，甚至也是多此一舉的事：一般條款是否專(zhuān)門(mén)設(shè)定均不影響法律原則發(fā)揮作用。就反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法而言，一般條款其實(shí)已經(jīng)寫(xiě)在它的立法標(biāo)題之中。這或許也能解釋德國(guó)修法的原因。

回到我國(guó)，非常吊詭的是，一般條款面臨既泛濫成災(zāi)，又不敷使用的困境。從前者看，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條使用了諸如“自愿”、“平等”等7個(gè)價(jià)值詞，在全世界或許絕無(wú)僅有。從后者看，真正的法律原則不能僅僅停留于道德大詞，而必須具體化，第2條的適用整體上缺乏經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的制度性支持。一般條款必須保持與列舉條款的對(duì)應(yīng)關(guān)系和邏輯順暢，侵權(quán)責(zé)任法的一般條款值得借鑒y《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱(chēng)民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！保磥?lái)的修改可以考慮設(shè)計(jì)為，“一切不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)方法以及其他危及競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為都應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

二、法律原則的證立

（一）法律原則的量度與深度

德沃金的法律原則理論具有很大的解釋力，有兩方面的內(nèi)容最為重要：z參見(jiàn)［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第18～19頁(yè)、第43～46頁(yè)。

第一，法律原則的數(shù)量。原則的適用不是非此即彼的，而是包容并存，可同時(shí)適用兩個(gè)或兩個(gè)以上原則。這區(qū)別于規(guī)則，規(guī)則對(duì)于特定事件的反應(yīng)是固定的，其適用“以完全有效或者完全無(wú)效的方式”。原則的作用方式是，通過(guò)指引我們將其納入考慮的因素予以評(píng)價(jià)，并不阻止其他原則的評(píng)判，“權(quán)衡”是原則的特定屬性。按照我國(guó)學(xué)者的理解，“一條原則只是支持這般判決的一個(gè)理由，而同時(shí)卻可能存在另一個(gè)更優(yōu)越、更適切的原則，要求裁判者作出不同的判決?！?陳林林：《基于法律原則的裁判》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。

第二，法律原則的分量。規(guī)則以全有全無(wú)的方式適用，不存在共同作用的“議價(jià)空間”；按照原則判案則需要具體探詢(xún)不同原則的重要性和分量。按照德沃金的看法，“原則具有規(guī)則所沒(méi)有的深度——分量和重要性的深度。當(dāng)各個(gè)原則互相交叉的時(shí)候要解決這一沖突，就必須考慮有關(guān)原則分量的強(qiáng)弱?！丙溈济芸艘舱J(rèn)為，法律原則只是一個(gè)證明與解釋理由，“原則的存在為法官的判決給出了一個(gè)許可的范圍”8［英］尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第150、158頁(yè)。

這無(wú)疑極具啟發(fā)性。在適用法律原則的場(chǎng)合，原則是多樣、相互競(jìng)爭(zhēng)的，可以討價(jià)還價(jià)、擇優(yōu)選擇。這也可以解釋為，法律原則更大程度屬于價(jià)值判斷，而非事實(shí)判斷，事實(shí)具有唯一性，價(jià)值則是多元的。特定案件采取何種價(jià)值取向，取決于多個(gè)原則之間的權(quán)衡，才能在競(jìng)爭(zhēng)性選擇中，判斷出各自的優(yōu)勢(shì)和份重，運(yùn)用法律原則判案，首要的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是，抽離出不同的法律原則，給予其出場(chǎng)與論辯的機(jī)會(huì)，避免法律原則的缺位。具體到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，法律原則權(quán)衡和適用的數(shù)量是不確定的，并非以明示的一般條款（第2條）為準(zhǔn)，必須以個(gè)案為依歸，離開(kāi)個(gè)案談?wù)摲稍瓌t的數(shù)量沒(méi)有任何實(shí)際意義。支配案件的法律原則，難以預(yù)先設(shè)定，而是由特定案件的事實(shí)以及隱含在事實(shí)后面意義系統(tǒng)所決定。原則之間是并列和競(jìng)爭(zhēng)性的，一條原則只是支持某方當(dāng)事人的理?yè)?jù)之一，未經(jīng)權(quán)衡并不預(yù)設(shè)天然的優(yōu)越性。同一法律原則，在不同的案件中，其優(yōu)越性和適切性并不一樣，其分量并不絕對(duì)，因案而異。

（二）法律原則的具體化和篩選

原則指向的是對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)，法律原則層級(jí)越高，主觀(guān)價(jià)值越強(qiáng)，越難徑行導(dǎo)出判決，而需要進(jìn)一步具體化。阿列克西指出，“基于原則的論證的難題主要不在于對(duì)原則的證成，而毋寧在于：有待證立的規(guī)范通常并非在邏輯上根據(jù)原則（直接）推導(dǎo)出來(lái)。這就需要藉助進(jìn)一步的規(guī)范性語(yǔ)句將原則加以具體化?！薄霸瓌t是高度普遍化層別的規(guī)范性命題，所以通常若沒(méi)有其他前提的補(bǔ)充，它們就不可能被應(yīng)用，而且在大多數(shù)情況下還要遭受其他原則所施加的限制。原則能夠作為對(duì)其所生效的事態(tài)之描述而不是作為規(guī)范性命題被引入討論過(guò)程。”9［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第301～302頁(yè)、第321頁(yè)。德國(guó)學(xué)者比德林斯基將法律原則定位為法理念與實(shí)定法具體規(guī)定之間的媒介，要求法律外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)必須經(jīng)過(guò)“法規(guī)范的篩選”。0

法律原則的具體化和提取，是還原價(jià)值規(guī)范的事實(shí)背景的過(guò)程，也可以理解為，主觀(guān)價(jià)值尋求客觀(guān)化、情節(jié)化再現(xiàn)的努力。通常認(rèn)為，法律規(guī)則的制定需要通盤(pán)的論證，規(guī)則一旦形成就遮蔽了其背后的道德理由1陳林林：《法律原則的模式與應(yīng)用》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2012年第3期。。為此，規(guī)則具有省力性，其適用毋需再度探尋背后的理由與細(xì)節(jié)，“規(guī)則的可取性源于人類(lèi)的無(wú)能為力和限度”2［美］邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，中國(guó)大百科出版社1996年版，第13頁(yè)。。原則不同，它是“需要去證成的東西”3［美］邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，中國(guó)大百科出版社1996年版，第13頁(yè)。，法律只是界定了一個(gè)一般性“框”，具有多種解釋與選擇的可能性，法官須結(jié)合個(gè)案另行探究和評(píng)價(jià)，只有經(jīng)由具體化之后，方能轉(zhuǎn)化成判決的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

具體原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)大致有三方面：（1）從倫理價(jià)值觀(guān)、社會(huì)共識(shí)中提??；（2）根據(jù)上位原則派生；（3）在個(gè)案中歸納。例如，最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國(guó)家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見(jiàn)》（法發(fā)[2012]15號(hào)）規(guī)定，“……妥善運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的原則條款……有效遏制各種搭車(chē)模仿、阻礙創(chuàng)新的新類(lèi)型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為……”

作為一種嘗試，筆者將上述內(nèi)容理解為確立了如下原則：“針對(duì)創(chuàng)新行為的各種模仿行為應(yīng)當(dāng)禁止”，這是對(duì)一般條款的具體化。這一原則若獲成立，必須尋求有效的論證。顯然，該原則缺乏合理的基礎(chǔ)去證立，表現(xiàn)在：

第一，商業(yè)倫理和社會(huì)共同性認(rèn)識(shí)，不支持一概禁止模仿的做法。有觀(guān)點(diǎn)就認(rèn)為，“模仿是創(chuàng)造之母”、“照抄是美德”、“模仿是理性的行為”。哲學(xué)家蒙田也指出：“聰明人向傻瓜學(xué)習(xí)的東西，比傻瓜向聰明人學(xué)習(xí)的東西更多?！?［日］井上達(dá)彥：《模仿的技術(shù)：企業(yè)如何從“山寨”到創(chuàng)新》，興遠(yuǎn)譯，世界圖書(shū)出版社2014年版，第2～5頁(yè)。

第二，缺乏現(xiàn)有法律原則和規(guī)則的“制度性支持”。比如：商標(biāo)法禁止“模仿”的情形只限于馳名商標(biāo)；商業(yè)秘密保護(hù)中并不禁止反向工程的模仿；著作權(quán)法并不禁止對(duì)他人思想的模仿，滑稽模仿構(gòu)成合理使用；專(zhuān)利法并不排除滴漏效應(yīng)。

第三，該原則缺乏廣泛的案例支持，甚至自相矛盾5最高人民法院（2006）民三提字第3號(hào)民事判決書(shū)。。以最高人民法院的判決為例，在藝想公司與帕弗洛公司案中，法院制止模仿旨在，“防止因仿冒行為影響知名品牌的發(fā)展”6最高人民法院（2011）民申字第623號(hào)民事裁定書(shū)。；在拉科斯特公司與鱷魚(yú)公司案中，適用的條件是，“有惡意抄襲模仿意圖的前提下”7最高人民法院（2009）民三終字第3號(hào)民事判決書(shū)。；在法藍(lán)瓷公司與加蘭德公司案中，法院“并不禁止他人適度的模仿”8最高人民法院（2012）民申字第1392號(hào)民事裁定書(shū)。；在翁正文與外星公司案中，法院禁止的是“刻意模仿”9最高人民法院（2000）知終字第4號(hào)民事判決書(shū)。。在費(fèi)列羅公司與蒙特莎公司案中，法院禁止“足以引起市場(chǎng)混淆、誤認(rèn)的全面模仿”$0最高人民法院（2006）民三提字第3號(hào)民事判決書(shū)。；在白云山公司與康特公司案中，法院禁止的是“刻意模仿”$1廣州市中級(jí)人民法院（2006）穗中法民三終字第2號(hào)民事判決書(shū)。。

顯然，最高人民法院“有效遏制各種搭便車(chē)模仿”的命題是不能成立的。在很大程度上，折射出原則證立上的基礎(chǔ)不夠扎實(shí)。將上述原則修改為：“各種惡意（一味、盲目）模仿行為應(yīng)當(dāng)禁止”，或許更具合理性。

（三）具體原則的獨(dú)立性和自洽性

不同的法律原則彼此具有獨(dú)立性、自洽性和融貫性，按各自的邏輯去證立和判斷，多元的價(jià)值不能簡(jiǎn)單地替代、混同和取舍。這正如昂格爾所言：“在所有文化中，道德生活大部分都是由不同社會(huì)角色相互之間的道德要求和期望組成的。我們持有的合理公正的行為觀(guān)念大多以我們選取的社會(huì)角色為依歸。”“標(biāo)準(zhǔn)的語(yǔ)境論和司法審判的類(lèi)推方法通常都能夠自覺(jué)符合以社會(huì)角色為基礎(chǔ)的大眾對(duì)公正的理解。法官可以成功地讓訴訟當(dāng)事人在社會(huì)生活所確立下來(lái)的道德期望和類(lèi)推判斷的目的性實(shí)踐之間產(chǎn)生聯(lián)系?！?2羅伯托·曼戈貝拉·昂格爾：《法律分析應(yīng)當(dāng)為何？》，李誠(chéng)予譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第169～170頁(yè)。哈耶克也指出：“承認(rèn)每個(gè)人都具有我們所應(yīng)當(dāng)尊重的他自己的價(jià)值等級(jí)序列，乃是對(duì)個(gè)人人格之價(jià)值予以承認(rèn)的一部分。因此，我們對(duì)他人進(jìn)行評(píng)價(jià)，所依據(jù)的就必須是他們的價(jià)值等級(jí)序列。換言之，信奉自由，意味著我們絕不能將自己視為裁定他人價(jià)值的終極法官?！?3［英］弗里德里希·馮·哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第93頁(yè)。

回到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的司法實(shí)踐，有許多值得檢討之處。以著名的海帶配額為例，該案有一段非常經(jīng)典的說(shuō)理，“商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場(chǎng)交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以評(píng)判，它既不同于個(gè)人品德，也不能等同于一般的社會(huì)公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。經(jīng)濟(jì)人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定合于個(gè)人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)……”$4［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第93頁(yè)。

商業(yè)道德當(dāng)然不以圣人的情操和宗教道義去衡量，但是，“經(jīng)濟(jì)人的倫理”是“內(nèi)涵和外延并不確定的概念”，必須區(qū)分具體的法律關(guān)系，適用各不相同的法律原則，而不宜相互混用。該案中，馬達(dá)慶是山東食品公司長(zhǎng)期負(fù)責(zé)對(duì)日海帶出口業(yè)務(wù)的部門(mén)經(jīng)理，在退休前3個(gè)月設(shè)立了圣克達(dá)誠(chéng)公司，并在離職之后與山東食品公司開(kāi)展對(duì)日海帶出口業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)。合理適用法律原則的前提是，識(shí)別和篩選出不同的具體原則，員工在職期間與離職之后，法律原則的就有可能存在差異，不同的原則判斷的主體標(biāo)準(zhǔn)也并不相同。法院按照經(jīng)濟(jì)人的齊一化標(biāo)準(zhǔn)適用山東食品公司和馬達(dá)慶，將雇員在在職期間的人格身份視為是經(jīng)濟(jì)人，“用一般的社會(huì)觀(guān)念衡量，作為一個(gè)被企業(yè)長(zhǎng)期培養(yǎng)和信任的職工，馬達(dá)慶的所作所為可能并不合于個(gè)人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該得到鼓勵(lì)和提倡，但這并不當(dāng)然意味著他作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)人同時(shí)違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德?！?/p>

這一判斷是值得商榷的。本案中，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，山東食品公司主張的原則是“員工在職期間必須履行合理的忠實(shí)義務(wù)”，馬達(dá)慶主張的原則是“員工有自主參與競(jìng)爭(zhēng)的自由”；離職之后，山東食品公司主張的原則是“員工應(yīng)履行競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)”，馬達(dá)慶主張的原則是“員工有權(quán)自由擇業(yè)”。就馬達(dá)慶而言，其適用的兩條原則都不是“經(jīng)濟(jì)人標(biāo)準(zhǔn)”，離職之后，涉及到企業(yè)保密利益與員工謀生權(quán)的平衡，這一原則的判斷就是典型的勞動(dòng)者標(biāo)準(zhǔn)。而在職期間，勞動(dòng)者的謀生權(quán)沒(méi)有受到影響，雇員的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，而不是外部市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)人標(biāo)準(zhǔn)?？扑挂呀档钠髽I(yè)理論將企業(yè)視為關(guān)系契約，是市場(chǎng)的替代，以降低交易成本，雇主與雇員的關(guān)系區(qū)別于市場(chǎng)的個(gè)別契約，雇主享有對(duì)雇員的剩余索取權(quán)。馬達(dá)慶在職期間，尤其是其擔(dān)任高管的情況下，其負(fù)有更大的忠實(shí)義務(wù)。將“經(jīng)濟(jì)人”外部市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)人標(biāo)準(zhǔn)去衡量企業(yè)內(nèi)部經(jīng)理的注意義務(wù)，評(píng)價(jià)系統(tǒng)發(fā)生了錯(cuò)位。

籠統(tǒng)以經(jīng)濟(jì)人標(biāo)準(zhǔn)取代全部商業(yè)道德的評(píng)價(jià)主體是有害的$5值得注意的是，最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn) 》（法發(fā)［2011］18號(hào)），《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)——在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭庭長(zhǎng)研討班上的講話(huà)》（奚曉明，2012年2月8日）都提出了“經(jīng)濟(jì)人倫理標(biāo)準(zhǔn)”的尺度。。商業(yè)生活非常復(fù)雜，交易的主體、場(chǎng)合、地點(diǎn)、方式、社會(huì)背景，倫理標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定和評(píng)價(jià)千差萬(wàn)別。好的做法是，厘清具體的法律原則，按照其不同的社會(huì)角色和法律地位，確定不同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。原則的證立要防止武斷性帶來(lái)的偏差，將一個(gè)原則話(huà)語(yǔ)體系中的標(biāo)準(zhǔn)作為普適性的標(biāo)準(zhǔn)去推知權(quán)利和義務(wù)。

三、法律原則的權(quán)衡

法律原則的適用是權(quán)衡的藝術(shù)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法尤為突出，“實(shí)踐中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)概念日益演變成一種對(duì)利益的權(quán)衡?！?6世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國(guó)際局：《世界反不公平競(jìng)爭(zhēng)法的新進(jìn)展》，鄭友德等譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，中國(guó)方正出版社1998年版。

（一）原則權(quán)衡的方法

原則篩選出來(lái)之后，需權(quán)衡其效力層級(jí)、價(jià)值導(dǎo)向和利益大小，方法多樣：

1.“個(gè)案中之法益衡量”。拉倫茨提出的方案是：首先取決于依基本法的價(jià)值秩序所涉及的法利益是否有明顯的價(jià)值優(yōu)越感。在位階相同或者歧義難斷時(shí)，一方面要取決于應(yīng)受保護(hù)法律的影響程度，另一方面取決于假使某種利益須讓步時(shí)，其受害程度如何。最后須適用比例原則、最輕微損害原則或者盡可能微小限制的原則。為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越達(dá)此目的所必要的程度。$7［比］羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2012年，第111頁(yè)。

2.邏輯推理。類(lèi)推適用是最基本的方法，麥考密克認(rèn)為，法律原則推理和類(lèi)推推理之間，實(shí)際上并不存在明確的界限$8［比］羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2012年，第111頁(yè)。，胡克認(rèn)為，“類(lèi)比解釋不過(guò)是未言明的一般法律原則的一種掩飾適用。當(dāng)使用類(lèi)比推理時(shí)，解釋著將某一法律規(guī)則適用于某種情形……換言之，從一種明顯能適用該規(guī)則的情形中，人們得到一個(gè)更一般的法律原則，并通過(guò)下一步驟將該原則適用于該規(guī)則原本不適用但被認(rèn)為是與第一種情形相類(lèi)似的情形?！?9［比］馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第23頁(yè)。阿列克西提出了“融貫性”、碰撞法則和權(quán)衡法則等權(quán)利證立理論，融貫性標(biāo)準(zhǔn)包括：證立關(guān)系的數(shù)量、鏈條的長(zhǎng)度、鏈條的聯(lián)結(jié)、理由的權(quán)重、相互證立等，在他看來(lái)，原則理論隱含著比例原則，表達(dá)了帕累托最優(yōu)的理念。0［比］羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2012年，第111頁(yè)。

3.司法的累積性經(jīng)驗(yàn)。原則的權(quán)衡必須求助于過(guò)往的司法經(jīng)驗(yàn)，拉倫茨認(rèn)為，“法益衡量”并非單純的法感，當(dāng)裁判日益累積，比較的可能性日益提高，判斷余地將日益縮小。1［德］卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第286頁(yè)。黃茂榮也指出，雖然法律原則不被清楚地定義出來(lái)，但它們卻可能通過(guò)個(gè)案慢慢地被澄清，而且也在這些摸索中，凝聚了一些可貴的下位原則，或甚至進(jìn)一步針對(duì)某些案型的處理達(dá)到了將其構(gòu)成要件化的地步；一再地嘗試通過(guò)一般條項(xiàng)比較公平地處理個(gè)案，卻也豐富并相對(duì)精確了原本極不確定之一般條項(xiàng)的內(nèi)容。2黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第222～223頁(yè)。

4.社會(huì)共識(shí)與價(jià)值觀(guān)。社會(huì)的正義感、常識(shí)、價(jià)值觀(guān)、共有知識(shí)等能為原則的權(quán)衡提供背景性支持。在解決道德沖突的過(guò)程中，需要依靠經(jīng)驗(yàn)、直覺(jué)，以及特定背景中的價(jià)值、原則是如何牽連進(jìn)去的敏感意識(shí)。3［美］亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第71頁(yè)。梅迪庫(kù)斯也指出，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中法律原則的適用，應(yīng)在更大程度上考慮有關(guān)參與競(jìng)爭(zhēng)法的各階層的觀(guān)點(diǎn)，最有可能考慮適用民意調(diào)查的方法。4［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第512頁(yè)。

（二）原則權(quán)衡中的論爭(zhēng)程序

原則權(quán)衡通常難以獲得實(shí)體上的滿(mǎn)意答案。德沃金就坦誠(chéng)，答案通常不能顯而易見(jiàn)地被證明，“在某些案件中法律問(wèn)題沒(méi)有正確答案。”5［美］羅納德·德沃金：《原則問(wèn)題》，江蘇人民出版社2005年版，第153頁(yè)。原因在于：法律價(jià)值是多元的、獨(dú)立的、沖突的，價(jià)值具有不可通約性，也沒(méi)有固定的優(yōu)先順序，任何價(jià)值的重要性都會(huì)隨情景的不同而變化。原則的適用雖有“權(quán)衡空間”，真要確定是哪項(xiàng)原則占據(jù)更大份重，則需要對(duì)原則及其背后的利益進(jìn)行觀(guān)察、評(píng)估、度量和換算。社會(huì)越發(fā)達(dá)，價(jià)值系統(tǒng)越豐富，需要平衡的利益就越多，對(duì)原則分量的價(jià)值判斷通常是極其困難的。

法律原則的權(quán)衡需要一種“問(wèn)題轉(zhuǎn)向”，從尋找公正的結(jié)果轉(zhuǎn)向確保結(jié)果輸出的正當(dāng)程序。法律原則多元化的提取、廣泛論證和充分解釋?zhuān)环矫嬗欣诒苊夥ü僮晕艺?dāng)化、過(guò)多干預(yù)道德演進(jìn)恣意行為，使“道德價(jià)值”轉(zhuǎn)化為反映社會(huì)的慣常性習(xí)慣道德而不是法官自己的批判性道德6轉(zhuǎn)引自布萊恩·比克斯：《法律、語(yǔ)言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第117頁(yè)。。另一方面，法律原則的篩選和論證具有社會(huì)聚合功能，社會(huì)成員在廣泛的溝通、交涉、論辯中，“通過(guò)司法建構(gòu)了互動(dòng)的框架和語(yǔ)境，他為訴求和沖突提供了一般性的規(guī)則和程序?！?馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第87頁(yè)。這種程序有利于彌合分歧、凝聚共識(shí)、達(dá)致妥協(xié)。科弗認(rèn)為，法律或許以單個(gè)的聲音言說(shuō)，但這并不是一種得到關(guān)于法律材料“融貫一致”解釋的聲音，而是一種通常在各種法律觀(guān)妥協(xié)基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)（或多數(shù)意見(jiàn)）的聲音。8轉(zhuǎn)引自布萊恩·比克斯：《法律、語(yǔ)言與法律的確定性》，法律出版社2007年版，第114頁(yè)。

法律原則的適用盡管飽受爭(zhēng)議，但是，整體上仍能維系其公平合理的結(jié)果，沒(méi)有實(shí)證的研究表明，依照規(guī)則比依照原則裁判更為公平、更具確定性。原因既要?dú)w因法律原則、社會(huì)道德具有內(nèi)在的確定性，也要?dú)w因于原則論辯的程序過(guò)程，價(jià)值因素的判斷與權(quán)衡偏好爭(zhēng)論，依仗發(fā)現(xiàn)的過(guò)程，能消弭社會(huì)的紛爭(zhēng)。其實(shí)，私法原本就具有程序性的品格，偏愛(ài)程序控制而疏離結(jié)果控制，廣泛地追求特定結(jié)果，既不是私法的志向所，亦超出了其能力范圍。9易軍：《私人自治與私法品性》，載《法學(xué)研究》2012年第3期?；蛟S，在人類(lèi)有限的理性和制度選擇中，原則適用中的價(jià)值權(quán)衡程序就更為重要了。

（三）我國(guó)司法實(shí)踐中的做法

法律原則需要以適合其自身的技術(shù)手段去認(rèn)識(shí)，而不能原則問(wèn)題規(guī)則化處理。以競(jìng)業(yè)禁止為例，最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)［2011］18號(hào)）規(guī)定，“在既沒(méi)有違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，又沒(méi)有侵犯商業(yè)秘密的情況下，勞動(dòng)者運(yùn)用自己在原用人單位學(xué)習(xí)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能為其他與原單位存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的單位服務(wù)的，不宜簡(jiǎn)單地以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。”

上述內(nèi)容隱含著的原則的沖突與協(xié)調(diào)，好的做法是競(jìng)業(yè)禁止涉及的具體原則進(jìn)行分解，在此基礎(chǔ)上權(quán)衡與判斷。就雇主而言，其主張的原則是“雇員在雇傭期間的勞動(dòng)創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)歸屬于雇主”，雇員則會(huì)提出“運(yùn)用一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能謀生的權(quán)利不容剝奪”。顯然，這兩種權(quán)利是沖突的。雇員離職后，哪些知識(shí)可以帶走，哪些必須留下？界限并不清晰，需要進(jìn)行權(quán)衡。雇員的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，屬于憲法所保護(hù)的人權(quán)，而雇主只涉及民事權(quán)利，前者具有價(jià)值優(yōu)勢(shì)性，原則的位序更高，后者不得與之相抵觸。但是，原則的適用并非全有全無(wú)，盡管兩條原則的序位存在差異，并非意味著后序位的原則一概不發(fā)生作用。在適用中還得權(quán)衡，比如：尊重競(jìng)業(yè)禁止的合法約定，免受競(jìng)業(yè)禁止的約束并不影響保密義務(wù)的遵守。一些法院在處理這類(lèi)型案件中，采用的就是法律原則的權(quán)衡方法。^0典型的如：易達(dá)公司與姚向東案，湖南省高級(jí)人民法院［2005］湘高法民三終字第5號(hào)民事判決書(shū)。

原則權(quán)衡的關(guān)鍵在于，全面而準(zhǔn)確地把握多元化的法律價(jià)值。價(jià)值缺位、證立簡(jiǎn)單、方法單一、說(shuō)理不足，是司法適用中的最大問(wèn)題。比如：在騰訊公司與奇虎公司QQ案中^1廣東省高級(jí)人民法院［2011］粵高法民三初字第1號(hào)、最高人民法院［2013］民三終字第5號(hào)民事判決書(shū)，在該案中，騰訊公司通過(guò)開(kāi)發(fā)QQ軟件，采取提供免費(fèi)即時(shí)通訊服務(wù)的商業(yè)模式。奇虎公司針對(duì)性地開(kāi)發(fā)了扣扣保鏢軟件，供用戶(hù)下載以“全面保護(hù)QQ用戶(hù)安全”，該軟件會(huì)自動(dòng)對(duì)QQ軟件進(jìn)行體檢，發(fā)出健康警示，提供修復(fù)幫助，修復(fù)之后會(huì)禁用相關(guān)插件。，一審法院認(rèn)為，“由于用戶(hù)在享受即時(shí)通訊服務(wù)的時(shí)候沒(méi)有支付相關(guān)費(fèi)用，因此花費(fèi)一定的時(shí)間瀏覽廣告和其他推銷(xiāo)增值服務(wù)的插件和彈窗，是其必須付出的時(shí)間成本?！薄氨仨毴萑虖V告和其他推銷(xiāo)增值服務(wù)的插件和彈窗的存在”。二審法院盡管維持了一審判決結(jié)果，卻明確指出：上述“判斷失之準(zhǔn)確和有所不妥”。二審法院的結(jié)論，其實(shí)同樣建立在原則的權(quán)衡基礎(chǔ)上。騰訊公司會(huì)提出“企業(yè)的商業(yè)模式應(yīng)當(dāng)不受他人侵害”，奇虎公司則認(rèn)為“有利于消費(fèi)者的商業(yè)行為不應(yīng)受到禁止”，出于消費(fèi)者利益保護(hù)，還需要考慮的原則是：“有利于消費(fèi)者利益的競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)受保護(hù)”。一審法院將看廣告作為是享受免費(fèi)品的對(duì)價(jià)，當(dāng)然不妥：一是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中免費(fèi)促銷(xiāo)商業(yè)模式缺乏基本的認(rèn)識(shí)^2免費(fèi)商業(yè)模式的的經(jīng)典作品可參看［美］克里斯·安德森：《免費(fèi)》，中信出版社2012年版。；二是對(duì)不同的利益缺乏充分的權(quán)衡，消費(fèi)者利益在許多時(shí)候具有價(jià)值優(yōu)先性，其序位較高，將看廣告作為一種義務(wù)強(qiáng)加給消費(fèi)者，不能獲得現(xiàn)行法律、司法做法和社會(huì)價(jià)值觀(guān)的支持。判決的信服力取決于更為細(xì)致的權(quán)衡，比如：消費(fèi)者權(quán)利的性質(zhì)、受影響的范圍、損害的即時(shí)性、嚴(yán)重性、彌補(bǔ)的可能性；奇虎公司對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的實(shí)際作用、替代性維護(hù)的可能性、行為的適切性、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的影響；騰訊公司利益的重大程度，等等。二審法院權(quán)衡的結(jié)果似乎是：消費(fèi)者利益當(dāng)然應(yīng)受到尊重，但是，只要消費(fèi)者的選擇權(quán)沒(méi)有受到損害，可以“用腳投票”，其利益就沒(méi)有受損；奇虎公司對(duì)消費(fèi)者利益的增進(jìn)不具有實(shí)質(zhì)性意義，給競(jìng)爭(zhēng)秩序帶來(lái)的危害卻很大。顯然，在消費(fèi)者存在選擇權(quán)、替代性成本不高、轉(zhuǎn)換成本低的情況下，這一判決有其合理性。

還如：在百度公司訴奇虎公司違反Robots協(xié)議案中，奇虎公司推出的搜索引擎沒(méi)有遵守百度網(wǎng)站Robots協(xié)議，百度公司起訴要求禁止奇虎公司的行為，并賠償損失。法院審理之后支持了賠償，駁回了停止侵害的請(qǐng)求。該案是典型的原則平衡問(wèn)題，百度公司所持的原則命題可以表述為“搜索引擎頁(yè)面的抓取應(yīng)尊重網(wǎng)站的自愿和行業(yè)習(xí)慣”；奇虎360的命題為“搜索引擎抓取協(xié)議及其行業(yè)習(xí)慣必須有利于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放和信息自由”。顯然，兩種主張都有受保護(hù)的價(jià)值，很難說(shuō)哪一種具有優(yōu)先性，法院選擇了平衡。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的現(xiàn)階段，司法應(yīng)當(dāng)為創(chuàng)新行為提供更有廣闊空間，這一判決是較為可行的選擇。

四、競(jìng)爭(zhēng)秩序與規(guī)范性質(zhì)

法律原則有賴(lài)于法官高超的解釋技巧和權(quán)衡能力，依原則判案在一定意義上有著較高的司法成本，這意味著，法律原則維護(hù)的秩序具有更為重大的價(jià)值。行文至此，必須追問(wèn)法律原則與競(jìng)爭(zhēng)秩序的關(guān)系。

（一）為什么需要更多的原則，更少的規(guī)則

法律原則蘊(yùn)含著“確定性悖反”^3陳林林：《基于法律原則的裁判》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。：既確定，又不確定。在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域，一些人對(duì)其心有疑慮，主張?jiān)黾恿⒎ㄒ?guī)則，減少一般條款的司法適用。^4據(jù)報(bào)道，北京第一中級(jí)人民法院的一份研究報(bào)告認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條認(rèn)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，缺少立法的支持和肯定。希望法律修訂過(guò)程中，能夠?qū)@一問(wèn)題作出明確的規(guī)定（《專(zhuān)家集中“會(huì)診”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案審判難題》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年11月14日。本文認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)很大意義就是一般條款的保護(hù)^5謝曉堯：《競(jìng)爭(zhēng)秩序的道德解讀：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法研究》，法律出版社2005年版，第29頁(yè)。，這意味著更多的原則，更少的規(guī)則。一般條款的認(rèn)識(shí)，不應(yīng)僅僅拘泥于填補(bǔ)法律漏洞，法律原則契合了某種市場(chǎng)價(jià)值和人性美德，在不確定的商業(yè)和競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中，法律必須保持寬容，維系正當(dāng)性評(píng)判的足夠“權(quán)衡空間”。

市場(chǎng)秩序在很大程度是耦合秩序，競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則并非理性構(gòu)建主義所能精心創(chuàng)造，而是參與者在長(zhǎng)期的利益博弈中，不斷試錯(cuò)、日益積累艱難獲致的。立法者盡管可以將已然形成于市場(chǎng)的商業(yè)道德訴諸于文字，形成規(guī)則，但是，這面臨幾方面的問(wèn)題：有限理性使然，并非所有的秩序都能闡明，并訴諸于文字去表達(dá)；闡明的規(guī)則未必能真實(shí)反映其實(shí)際的情況；規(guī)則的立法表達(dá)難以避免外部權(quán)威的干預(yù)；經(jīng)濟(jì)生活、道德、價(jià)值都處于流變之中，難以固化。

商業(yè)精神極其重要地包含著追求創(chuàng)新、挑戰(zhàn)風(fēng)險(xiǎn)，不確定性會(huì)給現(xiàn)存的倫理、規(guī)則帶來(lái)沖突和挑戰(zhàn)。競(jìng)爭(zhēng)首先是一個(gè)市場(chǎng)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)交由市場(chǎng)去解決，尊重其自身試錯(cuò)、修復(fù)和調(diào)適性進(jìn)化的規(guī)律。企圖以立法規(guī)則取得市場(chǎng)自生自發(fā)的秩序，一方面會(huì)干預(yù)市場(chǎng)，另一方面會(huì)阻卻多元化的知識(shí)來(lái)源，妨礙經(jīng)驗(yàn)知識(shí)多樣性的探求。外部規(guī)則對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，有立竿見(jiàn)影的政策功效，但是，非即時(shí)性的不良后果，卻容易被忽略，難以納入成本的估算之中。如果不保持自由度，予以適當(dāng)?shù)脑囧e(cuò)空間，一些行為極容易誤判，其有可能帶來(lái)的好處會(huì)為社會(huì)所忽略。^6按照哈耶克的觀(guān)點(diǎn)，“與那些專(zhuān)做惡事的人相比，那些決定使用強(qiáng)制性權(quán)力以消除道德罪惡的人，實(shí)在導(dǎo)致了更大的損害及災(zāi)難。”“私域內(nèi)部的行動(dòng)是否屬于道德的問(wèn)題，并不是國(guó)家進(jìn)行強(qiáng)制性控制的恰當(dāng)對(duì)象?！保ǎ塾ⅲ莞ダ锏吕锵！ゑT·哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第180頁(yè)。）競(jìng)爭(zhēng)的條條框框過(guò)多，既加大了交易的制度成本，也會(huì)扼殺和阻止一些創(chuàng)新行為，妨礙制度知識(shí)的學(xué)習(xí)與探索。理想的制度安排是，立法既要保持秩序威懾上的適度壓力，又要保持制度的足夠彈性和柔韌度，容許商業(yè)生活中的創(chuàng)新和試錯(cuò)，維系商業(yè)道德、價(jià)值觀(guān)和法律自身演進(jìn)的規(guī)律。

法律原則具有極強(qiáng)的制度彈性，以回應(yīng)市場(chǎng)的需要。法律原則訴諸于商業(yè)倫理規(guī)范，與競(jìng)爭(zhēng)參與者的價(jià)值觀(guān)和社會(huì)共識(shí)相一致。原則意味著變通和權(quán)衡，“法律原則是用‘應(yīng)當(dāng)’來(lái)陳述的”^7F·J·戴森著：《全方位的無(wú)限：生命為什么如此復(fù)雜》，三聯(lián)書(shū)店1998年版，第82頁(yè)以下。，具有極大的“議價(jià)”空間與回旋余地，按照哈耶克的說(shuō)法，“這些道德規(guī)范和慣例將在一般意義上被遵守，而不是說(shuō)一律要遵守，但是這種知識(shí)仍將提供有益的指導(dǎo)，而且還能夠減少不確定性。盡管對(duì)這類(lèi)規(guī)范的尊重并不能夠完全杜絕人們做一些為這些規(guī)范所反對(duì)的事情，但是對(duì)這些規(guī)范的尊重卻會(huì)將‘失范’行為限制在下述范圍內(nèi)，即違反這些規(guī)范對(duì)于行動(dòng)者來(lái)說(shuō)具有相當(dāng)重要的意義。有時(shí)候，這些非強(qiáng)制性規(guī)范可能只是一種試驗(yàn)，它們可能會(huì)在日后不斷的修正過(guò)程中漸漸發(fā)展成法律。然而，更為經(jīng)常的情況是，它們將為那些多少不為人們意識(shí)的習(xí)慣提供了某種彈性的根據(jù)；我們可以說(shuō)，對(duì)于大多數(shù)人的行動(dòng)而言，這些習(xí)慣起著一種指南的作用。就整體來(lái)講，這些調(diào)整社會(huì)交往和個(gè)人行動(dòng)的慣例和規(guī)范，并不會(huì)對(duì)個(gè)人構(gòu)成嚴(yán)重的侵犯，相反，它們能夠確使行動(dòng)達(dá)致某種最低限度的一致性；無(wú)疑，這種最低限度的一致性，將有助于個(gè)人之努力，而不會(huì)阻礙個(gè)人之努力。”^8［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第182頁(yè)。

法律彈性的另一面相是寬容，寬容是私法的基本品性。法律原則意味著適切性權(quán)衡，為法律禁止的行為，必須是超出了社會(huì)共識(shí)中能夠容忍的限度。由于按照原則判案具有高度復(fù)雜性和不確定性，盡管理論上可以提取相互并列的經(jīng)驗(yàn)命題進(jìn)行選擇，但是不確定性下的司法決策，實(shí)際上對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行了“無(wú)辜假定”：“建立在道德基礎(chǔ)之上的法律必須不時(shí)地假定人們是無(wú)辜的”。^9［美］亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第75頁(yè)。這非常類(lèi)似于無(wú)罪推定，其實(shí)質(zhì)是對(duì)非法的競(jìng)爭(zhēng)行為提出了更高的證明標(biāo)準(zhǔn)和更強(qiáng)的論證理由。這無(wú)異于一道“防火墻”，防止外部規(guī)則對(duì)市場(chǎng)內(nèi)部秩序的侵入。美國(guó)學(xué)者戴森在追問(wèn)“生命為什么如此復(fù)雜”時(shí)指出，復(fù)雜比簡(jiǎn)單重要，生理平衡比復(fù)制重要，細(xì)胞的適應(yīng)力比基因的獨(dú)裁重要，整體容忍誤差的能力比每部分的精確重要，復(fù)雜開(kāi)放的生命更強(qiáng)韌。&0F·J·戴森著：《全方位的無(wú)限：生命為什么如此復(fù)雜》，三聯(lián)書(shū)店1998年版，第82頁(yè)以下。競(jìng)爭(zhēng)制度同樣如此，競(jìng)爭(zhēng)秩序需要來(lái)自其內(nèi)部博弈中催生的適應(yīng)力，社會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)中出現(xiàn)的問(wèn)題保持適度的容忍。

（二）為什么是否定性規(guī)范

在我國(guó)司法實(shí)踐中，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法似乎成為“權(quán)利之母”，創(chuàng)造出新型“權(quán)利”和他人作為義務(wù)的判決為數(shù)眾多&1有關(guān)梳理參見(jiàn)謝曉堯：《在經(jīng)驗(yàn)與之制度之間：不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法案例類(lèi)型化研究》，法律出版社2010年版，第149頁(yè)以下。。這些做法有失偏頗。

從性質(zhì)上看，私法具有否定性（消極性）規(guī)范的性質(zhì)，法律原則在很大程度上是否定性概念。否定性規(guī)范是“避免作惡”的規(guī)則，美國(guó)學(xué)者馬瑟指出，一個(gè)正派行為原則的標(biāo)準(zhǔn)是：必須防止一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人造成重大傷害，這種禁令構(gòu)成了道德的精髓，“一部道德法典或者一套法律規(guī)則體系，主要是由禁止實(shí)施某些有害行為的禁令所構(gòu)成的，而不是由要求提供某些利益的命令構(gòu)成的?！薄皩?shí)用主義和正義都要求法律將焦點(diǎn)集中在避免作惡這一更為關(guān)鍵的問(wèn)題上。”&2美］亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第81～82頁(yè)。萊奧尼也指出：“否定性的自由的黃金規(guī)則是，‘己所不欲，毋施于人’這一公式與‘施于人’這樣的肯定性的命令截然相反，它僅僅要求人不要干涉他人的選擇?！?3［意］布魯諾·萊奧尼等：《自由與法律》，秋風(fēng)譯，吉林人民出版社2004年版，268頁(yè)。有學(xué)者將否定性視為是私法的“品性”&4易軍：《私人自治與私法品性》，載《法學(xué)研究》2012年第3期。，只消極地要求行為人不作為，而不積極地要求行為人作為。拉倫茨在談?wù)摗吧屏硷L(fēng)俗”時(shí)指出：其“只起到了一種消極的作用，即限制當(dāng)事人的私法自治。當(dāng)然這絕不意味著法律要去積極地強(qiáng)制某種道德行為的實(shí)施……”&5［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（下冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第603頁(yè)。

競(jìng)爭(zhēng)秩序采取否定性的私法，有其合理性。哈耶克就正義、自由、正當(dāng)性的否定性?xún)?nèi)涵有過(guò)大量的論述。在他看來(lái)，我們并不擁有評(píng)斷正義的肯定性標(biāo)準(zhǔn)，但擁有何者是不正義的否定性標(biāo)準(zhǔn)，“正當(dāng)行為規(guī)則一般都是對(duì)不正當(dāng)行為的禁令”，“正當(dāng)行為規(guī)則和檢測(cè)它們正義與否的標(biāo)準(zhǔn)都是否定性的”。之所以采取否定的規(guī)范方式，理由是：立法者界定肯定行為規(guī)則有“不可避免的無(wú)知”；肯定行為具有很強(qiáng)的情勢(shì)依賴(lài)性，取決于與他人的互動(dòng)的綜合情況，“超出了那種能夠共享甚或能夠意識(shí)到的共同生活”；面臨指涉未知的不計(jì)其數(shù)的未來(lái)情形。在采取否定性規(guī)范的場(chǎng)合，“正當(dāng)行為規(guī)則界分確受保障的領(lǐng)域的方式，并不是把特定的東西直接分配給特定的人，而是使一種從某些明確的事實(shí)當(dāng)中推知特定的東西究竟屬于誰(shuí)的努力成為可能?！薄斑@些規(guī)則并不賦予特定的人以權(quán)利，而只是確立一些人們依據(jù)他們便可以獲得這種權(quán)利的條件。”&6［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由（第二、三卷）》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第55～68頁(yè)。

否定性概念意味著，法律并不輕易預(yù)設(shè)不可侵犯的絕對(duì)權(quán)利，也不預(yù)設(shè)他人必須所為，而只有之所為足以影響實(shí)現(xiàn)權(quán)利時(shí)，“缺失的權(quán)利”才會(huì)凸顯。回到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，該法并不設(shè)定肯定性規(guī)則，而是采取消極的、防御的方式，通過(guò)設(shè)定他人的不作為義務(wù)，來(lái)界定利益受保護(hù)之人免于受侵犯的“權(quán)利”空間，權(quán)利（法益）是通過(guò)明確他人負(fù)有不作為義務(wù)來(lái)“投射”和彰顯的，所保護(hù)的法益，無(wú)法積極行使，只能被動(dòng)防衛(wèi)。&7鄭友德等：《論反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)對(duì)象——兼評(píng)“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第5期。

（三）對(duì)我國(guó)司法的思考

改革開(kāi)放35年是中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)強(qiáng)制性變遷的過(guò)程，倫理道德和價(jià)值觀(guān)在一個(gè)高度轉(zhuǎn)型的時(shí)代難以自生自發(fā)地形成，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚未健全，缺乏足夠的時(shí)間維度去凝聚共識(shí)，各種價(jià)值觀(guān)的沖突和分歧尤為突出。市場(chǎng)秩序中表現(xiàn)出來(lái)的各種無(wú)序，是市場(chǎng)價(jià)值的凝聚與獲取問(wèn)題，需要時(shí)間的催化，不能急于求成。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的成功極其重要地依賴(lài)于法院&8WIPO指出：“它若不由法院推動(dòng)，也會(huì)是無(wú)效的。在不斷變化的競(jìng)爭(zhēng)世界中，就連最有預(yù)見(jiàn)力的立法者也無(wú)法預(yù)測(cè)未來(lái)不公平市場(chǎng)行為的所有形式，而必須依賴(lài)法院對(duì)法律的解釋?！?。在我國(guó)，法院處理這一領(lǐng)域的案件，面臨巨大的困難：道德資源的貧乏成為司法中的瓶頸，“巧婦難為無(wú)米之炊”，在尚無(wú)已然形成的“內(nèi)在規(guī)則”下，法官缺乏去發(fā)現(xiàn)與闡釋的“讀本”；法官的思維方法、邏輯證立、解釋手段，難以形成釋讀社會(huì)道德的知識(shí)能力；缺乏案例類(lèi)群、學(xué)理研究、案例引證等技術(shù)保障；等等。由此導(dǎo)致了一些較為極端的做法。

一種做法是，原則問(wèn)題“原則化”處理，大而化之，未經(jīng)說(shuō)理和具體化，徑行依法律原則判決&9典型的如烽火聯(lián)拓公司訴新華科公司案，全部判決理由如下：“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本案中，新華科公司利用為烽火聯(lián)拓公司加工生產(chǎn)TG200電子標(biāo)簽產(chǎn)品之便，在未經(jīng)過(guò)烽火聯(lián)拓公司許可的情況下，擅自使用烽火聯(lián)拓公司PCB板的布圖設(shè)計(jì)，并制作印有其公司LOGO‘HK’標(biāo)識(shí)的TG200電子標(biāo)簽產(chǎn)品，以自己產(chǎn)品的名義對(duì)外公開(kāi)宣傳推廣，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德?！保ū本┦泻５韰^(qū)人民法院［2012］海民初字第9792號(hào)民事判決書(shū)）。即使一些法院有所說(shuō)理，也多為道德大詞的閃爍，法律游離在虛無(wú)縹緲之間，缺乏經(jīng)驗(yàn)命題的“深度挖掘”，無(wú)法真實(shí)探明道德規(guī)范的內(nèi)核和結(jié)構(gòu)。

另一種做法更需要引起警惕：道德問(wèn)題“典律化”、原則問(wèn)題“普適化”。在法官缺乏道德釋讀能力的背景下，最高人民法院或者上級(jí)法院存在做出某些指引的沖動(dòng)，希望以司法政策、典型案例、指導(dǎo)意見(jiàn)等方式統(tǒng)一尺度。由此會(huì)帶來(lái)一些隱憂(yōu)：經(jīng)驗(yàn)知識(shí)是在試錯(cuò)和探索中日臻完善的，維系分散知識(shí)的競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)生，有利于提高裁判水平，統(tǒng)一原則的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了競(jìng)爭(zhēng)性知識(shí)的輸出，導(dǎo)致的糾錯(cuò)成本會(huì)更高，前面有關(guān)“模仿”、“經(jīng)濟(jì)人”等問(wèn)題，就是典型的例子。

較為實(shí)際和可行的做法是，回歸司法常態(tài)，從解決案件的技術(shù)性手段方面下工夫，比如：加強(qiáng)法官法律解釋、邏輯推理和說(shuō)理論證的訓(xùn)練，裁判文書(shū)的公開(kāi)，建立案例類(lèi)群，重視經(jīng)驗(yàn)命題的提取和累積，加強(qiáng)專(zhuān)家證人、社會(huì)調(diào)查、法庭之友、專(zhuān)家輔助人等公共協(xié)商機(jī)制的完善。

法律原則的司法適用，是尋求商業(yè)行為道德論證的過(guò)程，既是現(xiàn)有道德資源的利用，也會(huì)影響商業(yè)倫理的生成格局，前者是解釋性的，后者是干預(yù)性的。司法有必要保持最大謹(jǐn)慎和克制，充分顧及不同產(chǎn)業(yè)、市場(chǎng)主體的需要，考慮道德生成的博弈主體、時(shí)間長(zhǎng)度、廣泛性，市場(chǎng)自我修復(fù)的可能性和代價(jià)，對(duì)消費(fèi)者的影響、社會(huì)收益和成本，其他替代性措施。司法保持適度的克制，是對(duì)市場(chǎng)的最大尊重，真正的商業(yè)道德是在激烈競(jìng)爭(zhēng)中形成的，各種陣痛是市場(chǎng)正常的生理現(xiàn)象，司法不能過(guò)多干預(yù)和包辦。競(jìng)爭(zhēng)越充分，我們吸取商業(yè)倫理的可能性就越大。哈耶克告誡我們：“法官的工作乃是在社會(huì)對(duì)自生自發(fā)秩序賴(lài)以形成的各種情勢(shì)不斷進(jìn)行調(diào)適的過(guò)程中展開(kāi)的，換言之，法官的工作是這個(gè)進(jìn)化過(guò)程的一部分?！薄胺ü俚娜蝿?wù)只有在自生自發(fā)的且抽象的行動(dòng)秩序內(nèi)部才具有意義，比如市場(chǎng)形成的那種行動(dòng)秩序。因此，法官肯定是保守的，當(dāng)然這只是在下述意義上而言的，即他不能致力于任何一種不是個(gè)人行為規(guī)則決定的而是由權(quán)力機(jī)構(gòu)特定目的決定的秩序。”*0［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第185、187頁(yè)。

結(jié) 論

法律原則的司法適用是一個(gè)高度“復(fù)雜性”問(wèn)題。僅就概念系統(tǒng)就涉及到：原則、目的、政策；基本原則、具體原則；上位階原則、下位階原則；一般條款、列舉條款；道德原則、法律原則。就其證立的基礎(chǔ)看，外部證立需要求助于商業(yè)道德、民眾意識(shí)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策、公共秩序等；內(nèi)部證立需要獲得習(xí)慣、立法制度、司法案例、經(jīng)驗(yàn)命題等方面的制度性支持。法律原則是權(quán)衡之術(shù)，需要?jiǎng)佑酶鞣N法律推理、利益考量、社會(huì)商談、法庭論辯等技藝。本文更愿意將法律原則的證成借用哈耶克使用的“規(guī)則的闡明”去表達(dá)。人類(lèi)面臨揮之不去的構(gòu)造性無(wú)知的現(xiàn)實(shí)處境中，法律始終是不完備的，法律規(guī)則始終存在漏洞，法律原則的適用實(shí)則是在個(gè)案中那些對(duì)未闡明的規(guī)則進(jìn)行闡明和解釋的法律實(shí)踐。在實(shí)踐中，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的法律原則是競(jìng)爭(zhēng)秩序中主張權(quán)利的依據(jù)，權(quán)利的證成與權(quán)衡實(shí)際上就是不同法律原則提出、論證、選擇和權(quán)衡的過(guò)程。法律原則的權(quán)衡過(guò)程，很大程度上就是權(quán)利的證成過(guò)程。有趣的是，契合市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需要，以法律原則為特質(zhì)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，是典型的私法，其規(guī)范性質(zhì)是否定性的，權(quán)利的證成在很大程度上是借助于他人不正當(dāng)?shù)男袨槿フ蔑@的。這或許可以理解為，權(quán)利乃是一種社會(huì)共識(shí)——意味著他人的克制、容忍和尊重，在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中，義務(wù)具有邏輯優(yōu)先性，權(quán)利的證立和維系，需要有他人為一定負(fù)擔(dān)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

There exists a “tree structure” in legal principles. The Chinese courts face a dilemma when they apply legal principles in unfair competition cases. On one hand, legal principles are overused in the sense that they are being used too casually. On the other hand, the courts are short of useful legal principles in the sense that legal principles are not able to offer effective guidance. Legal principles must be justifi ed. They can either be specifi ed from basic principles, or be generalized and abstracted from individual cases. On the process of justifying legal principles, the diversity of legal values should be guaranteed. Adjudicating cases by legal principles is an art of balance. It needs some measures to guarantee its effectiveness, including the balance of interests, analogy, the grouping of similar cases and the streamlining of the argument procedures, etc. Competitive order needs more principles and fewer rules. Judicial activities should not intervene the market excessively.

legal principles; the justifi cation of principles; the balance of principles; unfair competition; judicial application

謝曉堯，中山大學(xué)法學(xué)院教授