董 濤

中國知識產(chǎn)權政策十年反思

董 濤

21世紀頭十年，中國經(jīng)濟發(fā)展獲得驚人成就。這一成就是在中國加入世貿(mào)組織后取得的，在很大程度上應歸功于現(xiàn)有國際經(jīng)濟和貿(mào)易秩序。作為參與國際貿(mào)易秩序的重要部分，我國知識產(chǎn)權制度有很大的成就。但十年來，我國知識產(chǎn)權政策理念方面也存在一些誤判，使得我們的工作陷入困境。這可以從我國知識產(chǎn)權制度面臨什么樣的危機、我們應走一條什么樣的“知識產(chǎn)權強國之路”、我們應當制定什么樣的知識產(chǎn)權外交政策三個方面進行反思。

知識產(chǎn)權 知識產(chǎn)權制度 知識產(chǎn)權政策

21世紀頭十年，中國經(jīng)濟發(fā)展獲得驚人成就。這一成就是在中國加入世貿(mào)組織后取得的，在很大程度上應歸功于現(xiàn)有國際經(jīng)濟和貿(mào)易秩序。作為參與國際貿(mào)易秩序的重要部分，我國知識產(chǎn)權制度有很大的發(fā)展，比如修改了相關的知識產(chǎn)權法律法規(guī)、制定并實施了國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略、加強了國際合作等。但十年來，我國知識產(chǎn)權政策理念方面也存在一些誤判，使得我們的工作陷入困境。

一、我國知識產(chǎn)權制度面臨什么樣的危機

在我國，知識產(chǎn)權制度是被動接受的舶來制度。對于一個飽受殖民痛苦的國度來說，無疑讓人反感。被動接受的事實使得我們對知識產(chǎn)權制度一直處于高度緊張和警惕的狀態(tài)。2002年DVD案的發(fā)生，印證了所有的擔心。人們似乎恍然大悟，繞了一圈，原來在這里等我。

DVD案蘊含的是一個對中國至為敏感的字眼：“產(chǎn)業(yè)安全”。不少人從這個案件中得出結論，認為知識產(chǎn)權制度只是發(fā)達國家對我國進行經(jīng)濟欺壓和掠奪的新工具、新形式，并因此陷入零和博弈的心態(tài)。這種心態(tài)可以從近年來我國知識產(chǎn)權共同體頻繁使用制約與反制約之類對抗性話語中集中體現(xiàn)出來。

知識產(chǎn)權制度作為制度的一種，與地震、海嘯等人類不可抗拒的力量不同，是人類為追求自我發(fā)展而施加的一種自我約束。對于一種幾乎完全依賴國家公力救濟的制度來說，在積極或消極的態(tài)度下實施會變成完全不同的制度。正是在這種心態(tài)的指引下，我國知識產(chǎn)權政策實際上走上了一條不同的路徑。①Richard P. Suttmeier & Xiangkui Yao, “China’s IP Transition: Rethinking Intellectual Property Rights in a Rising China”, NBR Special Report No. 29, July 2011.這也就是為什么自DVD案后，我國近十年來再也沒有出現(xiàn)什么重大影響力的知識產(chǎn)權案件的原因。

但現(xiàn)在回頭來看，這其實并非是最佳的路徑選擇。改革開放國策一個主要目的就是希望利

Soninm在其“《為什么富人偏愛弱財產(chǎn)權保護制度？》一文中指出，在財產(chǎn)權保護較弱的社會中，實力雄厚的群體往往能夠獲得更多的尋租機會。②Konstantin Soninm, Why the Rich May Favor Poor Protection of Property Rights, Journal of Comparative Economics, 31, 715-31, 2003.但凡法律規(guī)制不健全之地，必定盛行強者為王的“叢林法則”。近年來我國知識產(chǎn)權糾紛多半分布在本國人之間，而且在整體判賠率極低的情況下，外資企業(yè)依然能夠獲得較高收益，說明顯然不是依賴知識產(chǎn)權。外資企業(yè)獲得收益的手段主要有二：一是使用“黑匣子”（保密措施）、加快技術淘汰速度、先發(fā)優(yōu)勢、制造陡峭的學習曲線、保密合同、獨資企業(yè)等措施將其所具有的絕對技術優(yōu)勢轉化為競爭優(yōu)勢；二是開始諳熟中國本土文化，掌握“關系”之道，加之所擁之雄厚經(jīng)濟實力，通過賄買官員等方式來實現(xiàn)。

再看國企，2009年，我國中央企業(yè)科技活動經(jīng)費總額達到2633億元，科技投入占銷售收入比重達到2.1%。③黃丹華在2010年中央企業(yè)科技工作會議上的報告，http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1211/n2725/n4697/12368602.html。然而，2009年中央企業(yè)申請專利約3.9萬項，僅占全國專利申請（87.7萬件）的4.5%，其中發(fā)明專利授權占全國發(fā)明專利授權的7.5%。與相當于全國研發(fā)經(jīng)費投入的31.8%相比，中央企業(yè)發(fā)明專利產(chǎn)出比僅7.5%，相對較低。這一數(shù)據(jù)從側面印證了央企有足夠的獲利渠道，所以沒有太強烈的意愿使用包括專利在內的知識產(chǎn)權制度。

改革開放以來，國家積累了巨大的財富，能夠輕松承擔給予外企優(yōu)厚待遇所需的成本，先是超國民待遇，再是市場準入優(yōu)惠，現(xiàn)在是介入壟斷行業(yè)。但是，對于特定產(chǎn)業(yè)來說，卻無法承受外企通過市場談判收取的專利費用。這是一個兩難困境。近十年來，中國的知識產(chǎn)權制度就在這種政策錯配下運行?？梢哉f，中國知識產(chǎn)權政策今天面臨的危機不是外企濫用知識產(chǎn)權制度危及我國經(jīng)濟安全的問題，而是國企、外企、私企加入尋租隊伍，集體性地拋棄知識產(chǎn)權制度的使用，危害了國家發(fā)展根本，即企業(yè)家精神喪失的問題。

在美國專利史上，CAFC幾個判例就可以引發(fā)持久的專利熱潮。DVD案本來也可以成為確立外資企業(yè)依賴知識產(chǎn)權制度而非超國民待遇的方式獲得行業(yè)競爭優(yōu)勢的范例，并逐漸引導國有企業(yè)、民營企業(yè)進行技術創(chuàng)新，依靠知識產(chǎn)權進行競爭。但隨后的政策導向使得中國知識產(chǎn)權政策錯過了這一時機。機遇變成了枷鎖，DVD案演變成為因害怕短暫疼痛而錯過治療病癥時機的案例。

DVD案十年后的今天，中國的知識產(chǎn)權制度出現(xiàn)了新問題。專利流轉不暢，大量專利無法在產(chǎn)業(yè)中應用，作為國家創(chuàng)新體系的引擎似乎患上了“心肌梗塞”的病癥。無論官方表態(tài)的聲音多大，中國的知識產(chǎn)權制度陷入了困境。

2008年，“高智”（IV）公司進入中國經(jīng)營。早在1991年，《哈佛商業(yè)評論》發(fā)表了一篇名為《不生產(chǎn)計算機的計算機公司》的文章，影響了美國IT產(chǎn)業(yè)走向，造就了三家最成功的電腦公司：軟件開發(fā)的微軟；系統(tǒng)整合的IBM；營銷新模式的戴爾。時過20年，《哈佛商業(yè)評論》又發(fā)表了名為《向發(fā)明投資》的文章，詳細介紹了高智的經(jīng)營模式。④Nathan Myhrvold, “The Big Idea: Funding Eureka!” Harvard Business Review, March 2010.我們目前尚不能確定高智是否能代表未來產(chǎn)業(yè)演進的方向，但是高智確立的專利從研發(fā)到運用的新理念，對于解決我國目前知識產(chǎn)權價值實現(xiàn)難題具有很大的幫助。

對于高智的進入，我國政策再次表現(xiàn)出相當程度的擔憂，將其與“專利流氓”的活動聯(lián)系起來。這次擔憂的原因與DVD案一樣，仍然是產(chǎn)業(yè)安全問題。這種高度緊張的思想狀態(tài)一直延續(xù)。近日一個案例，即微軟收購諾基亞手機業(yè)務引發(fā)社會媒體高度關注，呼吁警惕其專利流氓化，防止在我國產(chǎn)生第二次DVD案釀成的悲劇。

這里我們需要深入思考兩個問題：第一，近年來，國外最重要的企業(yè)，如高通、IBM、微軟、諾基亞、高智紛紛都走上大體相同的路徑，這是否是產(chǎn)業(yè)演進的大規(guī)律。如果是，如何將我們應當大力促進的產(chǎn)業(yè)轉型與需要防范危害創(chuàng)新的行為區(qū)分開來？第二，專利流氓的危害在哪里？對于任何制度來說，都會產(chǎn)生投機行為。以股市為例，如果沒有正常的投機行為，股市也就失去了活力。對我國股市而言，問題的關鍵并不在于是否有投機行為，而在于是否有國家公權力的不當介入，從根本上扼殺股市的活力。

專利制度上有一種預期收益的理論，在一定程度上與股市相通。本文認為，正常的投機行為也是專利制度活力的來源，只要這其中沒有公權力的不當介入，就不應當匆忙地貼上標簽予以否定，而應多觀察、多研究，并予以適當引導。以諾基亞為例，做大做強不行，會違反反壟斷法；做小做精悍也不行，會成專利流氓，那么剩下的路就只有一條了，“投身官府”尋求庇護。

DVD案發(fā)生在我國剛加入WTO之后，人們對于知識產(chǎn)權制度運行規(guī)律還不太了解，過于緊張而產(chǎn)生了排斥，使我們錯過了一個可以將中國知識產(chǎn)權制度推上更好發(fā)展路徑的時機。今天，“高智問題”、“諾基亞問題”，使中國知識產(chǎn)權政策自DVD案后又走到一個節(jié)點，中國知識產(chǎn)權政策該如何應對是需要慎之又慎的考慮。

二、我們該走什么樣的“知識產(chǎn)權強國”之路

自新中國成立以來，建設現(xiàn)代化強國便是整個民族的追求，并在很大程度上希望依賴于技術的快速提升來實現(xiàn)。我國目前技術強國走的是一條自上而下、集中式的道路，由國家大規(guī)模投入財政經(jīng)費從事技術研發(fā)，然后通過政府與國企采購等方式在產(chǎn)業(yè)中推廣應用，形成特定的主導產(chǎn)業(yè)部門，快速實現(xiàn)經(jīng)濟增長與技術進步。但是，這種以國家“有形之手”作為動力的創(chuàng)新體制存在著不可持續(xù)的弊端，同時會刺激經(jīng)濟過熱。這有點兒類似于外部直接輸入營養(yǎng)液或激素，可以在短時間內帶來肌肉和骨骼的強大，卻無法保持在長時間內良性穩(wěn)定的增長。

前蘇聯(lián)是一個典型的例子。蘇聯(lián)在中央計劃的控制下，造成不同產(chǎn)業(yè)之間資源的錯配，在短時間不僅實現(xiàn)了經(jīng)濟的快速增長，更是在軍事與航天技術上實現(xiàn)了驚人的創(chuàng)造，一段時間內甚至能夠與美國在太空中爭霸。但是這種技術創(chuàng)新實現(xiàn)的只是國家骨骼的強大，而不是整個身心的健康，所以最終在與美國的對抗中轟然倒下。

2012年3月，科技部部長萬鋼在致公黨與海外僑胞聯(lián)席會上針對中國高新技術產(chǎn)品在國外頻遭貿(mào)易壁壘的情況談到，中國科技能力已經(jīng)發(fā)展到不是外國人隨便就能限制住的地步?！敖裉煳覀冞M口的高新技術產(chǎn)品，不是我們不能做，只不過現(xiàn)在我們沒有做?！边@一論斷極大地提升了我們對中國科技創(chuàng)新能力的信心，但同時也引發(fā)了我們的思考。

中國的科研體制，從來都能迸發(fā)出驚人的實力。即便在20世紀60年代如此艱難的情形下，也能夠成功地試爆原子彈。但是，在之后幾十年的時間內，卻無法生產(chǎn)出大規(guī)模商業(yè)化應用的汽車發(fā)動機。從這里我們可以引申出一個不亞于“李約瑟之問”、“錢學森之問”后的又一巨大而現(xiàn)實的問題，我們稱之為“萬鋼之問”。那就是，為什么我國的科技能夠創(chuàng)造出“神舟上天、蛟龍入海”如此輝煌的成就，卻無法生產(chǎn)出一袋安全的奶粉？

這實在是一個令人深思的問題。在國家的主導下，技術能夠獲得快速發(fā)展，但是技術的發(fā)展帶來的只是國家的強大，無法最大限度地循環(huán)到社會生產(chǎn)當中，促進全體人民福利的增長，甚至無法生產(chǎn)出哺育后代的安全奶粉。社會的聰明才智不是用于誠信經(jīng)營與技術創(chuàng)新，而是用于生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品。在這種情況下，技術的發(fā)達又有什么意義？要解決這樣的問題，僅僅加強外部監(jiān)管是不夠的，就像反腐事業(yè)一樣，僅靠外部監(jiān)管只能是越反越腐，必須通過制度設計有效地改變內在動力，才能達到既治標又治本的效果。

與現(xiàn)有科技體制走的國家主義路線相比，知識產(chǎn)權強國走的是一條“人本主義”的強國道路。知識產(chǎn)權制度激發(fā)的是將創(chuàng)造性勞動和誠實經(jīng)營作為榮譽和財富第一來源的企業(yè)家精神，將從生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品中獲得收益的消極動力轉化為從技術創(chuàng)新和誠實經(jīng)營中獲得收益的積極動力，通過市場力量將科技創(chuàng)新成果循環(huán)到最需要的地方，從而使國家的經(jīng)濟增長來自質量提升而不是數(shù)量擴大的良性循環(huán)。這與直接輸液、打激素帶來的是肌肉和骨骼的強大不同，是通過胃的消化和血液循環(huán)將營養(yǎng)成份輸送到身體的各個需要部位帶來的身心健康。當然，技術強國與知識產(chǎn)權強國雖然有著本質的區(qū)別，但兩者又是互相補充的。

三、我們該制定什么樣的知識產(chǎn)權對外政策

進入21世紀以來，國際知識產(chǎn)權態(tài)勢出現(xiàn)了新動向：新興市場力量崛起、越來越多的國際組織介入知識產(chǎn)權事務、多哈宣言、開放創(chuàng)新、WIPO發(fā)展議程、美國專利法修改、歐洲專利一體化、ACTA與TPP的簽訂、PPH的構建等，都預示著國際知識產(chǎn)權規(guī)則即將面臨重大變革。

21世紀的頭十年，我國經(jīng)濟獲得迅速發(fā)展，一躍成為世界第二大經(jīng)濟體。但我國現(xiàn)在仍然存在小國心態(tài)、弱國心態(tài)，與現(xiàn)在大國的實力不相匹配。2002年英國知識產(chǎn)權委員會發(fā)布報告，認為發(fā)展中國家多為技術輸入國，知識產(chǎn)權制度的存在使這些國家每年要支付大量的使用費。知識產(chǎn)權制度并沒有在促進這些國家經(jīng)濟發(fā)展方面起到積極作用。相反，較高的知識產(chǎn)權保護水平提高了這些國家使用外來技術的成本，限制了其引進外來技術。該報告對知識產(chǎn)權制度使用了“窮國的毒藥，富國的糧食”的用語，在我國被普遍接受。

在這種思路指引下，很容易將國際經(jīng)濟關系視為“零和博弈”，認為發(fā)達國家在自己發(fā)展起來以后將現(xiàn)有國際知識產(chǎn)權規(guī)則轉變?yōu)榫S持其技術領先地位的工具，抽掉了發(fā)展中國家技術進步和經(jīng)濟發(fā)展的梯子，我們則扮演著劣勢方與受害者的角色。發(fā)達國家所得到的，正是我們所失去的。由此走入狹隘的技術民族主義困境，使得知識產(chǎn)權外交領域充斥著強調對抗的冷戰(zhàn)思維。

我國近十年來的經(jīng)濟成就，是在加入WTO后取得的。我們從現(xiàn)有世界經(jīng)濟體系中受益頗多。這證明只要以積極的態(tài)度參與國際貿(mào)易體系，是能夠實現(xiàn)合作共贏的，在技術創(chuàng)新領域尤為如此。技術創(chuàng)新活動的特點在于如果能夠互相交流溝通、互相思維碰撞，就能激發(fā)出更多的技術創(chuàng)新成果；相反，如果互相保密隔絕，這才是真正抽掉了人類技術進步和經(jīng)濟發(fā)展的梯子，人類創(chuàng)新的源泉將會趨于衰竭。知識產(chǎn)權制度作為確定技術創(chuàng)新成果歸屬的產(chǎn)權規(guī)范，正是要替代保密措施以推動技術成果的交流和應用。因為知識產(chǎn)權保護越規(guī)范、越嚴密，就越能促進知識產(chǎn)權的流通應用而不是相反。

從目前的國際環(huán)境來看，實際上我國在知識產(chǎn)權問題上所面臨的壓力與前些年比小了許多。這主要表現(xiàn)在兩方面：

第一，今天，以美國為首的發(fā)達國家開始脫離《TRIPS協(xié)定》，反倒是以中國為首的發(fā)展中國家指責美歐的做法是推行貿(mào)易保護主義，有違《TRIPS協(xié)定》精神，敦促其回到《TRIPS協(xié)定》框架下來。于是出現(xiàn)了有趣現(xiàn)象，最初的鼓吹者要走，最初的不情愿者要留，一時之間，賓主換位，時移事易。

第二，在我國以往的國際交往中，匯率與知識產(chǎn)權問題往往是兩個必談的問題。但近年來，匯率成為一個實問題，而知識產(chǎn)權則成為一個虛問題。表面上談談，實際上也不強求。

出現(xiàn)這兩個變化的原因主要是從長遠來看，知識產(chǎn)權制度代表的是一種先進的發(fā)展方向，對于我國創(chuàng)新型國家建設具有積極的作用。當初國外施加壓力要求我們建立知識產(chǎn)權制度的目的無非是希望將其技術創(chuàng)新優(yōu)勢轉化為利潤，而目前國內主要的外企均出現(xiàn)經(jīng)營轉向，不用依賴知識產(chǎn)權就能獲得巨大的收益，其獲利的目的已經(jīng)達到，又有什么動力去推動一項對他國長遠發(fā)展有益的制度健全和完善呢？

在這種情況下，知識產(chǎn)權制度的發(fā)展已經(jīng)完全出于我國自身發(fā)展的需求而不再是對外國壓力的反應。在今天國際知識產(chǎn)權格局面臨重大變革之機，我國必須調整相應的外交政策，轉變心態(tài)，從過去強調對抗的冷戰(zhàn)思維轉變?yōu)閺娬{合作的多贏思維，積極做規(guī)則的塑造者、維護者，而不再是消極接受者，才有可能為建設創(chuàng)新型國家營造良好的國際知識產(chǎn)權環(huán)境。

Our country achieved amazing economic growth in the past decade and all this can be contributed greately to the present international economic and trade system. As a major part of international trade system, out IPR institution also made a stride after the enterance of WTO. But due to some misunderstandings of IPR policy, we also met with dif fi culties in our work. This article re fl ects it from three perspectives, that is, what's the real crisis our IPR policy will confront? What road we should take and what IPR foregin policy we should implement?

intellectual property rights; Institution of intellectual property rights; policy of intellectual property rights

董濤，國家知識產(chǎn)權局發(fā)展研究中心副研究員，法學博士用外企在技術創(chuàng)新方面的優(yōu)勢對國內企業(yè)起著積極的示范作用，引領我國經(jīng)濟走上健康發(fā)展的道路。但實際上，DVD案后，中國外資企業(yè)整體出現(xiàn)了明顯的轉向。外資企業(yè)不再像預期那樣在技術領域進行創(chuàng)新，而是從競爭性領域進入壟斷領域；金融性投資大大增長；獨資化趨勢越來越明顯。