姚建龍

(上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長、教授，上海市未成年人法研究會會長)

近些年來，惡性兒童虐待案件頻發(fā)，引起社會各界廣泛關(guān)注。此類案件通常具有以下一些特點:一是發(fā)生領(lǐng)域多為家庭與學(xué)校等本應(yīng)為兒童安全港灣的場所;二是施虐者多為對兒童負有保護職責(zé)的監(jiān)護人或者教師;三是虐待行為通常持續(xù)時間較長而未能得到及時制止;四是盡管常引起社會公憤，但除非出現(xiàn)嚴(yán)重死傷結(jié)果，施虐者通常難以受到刑法的處罰，即便發(fā)生嚴(yán)重的死傷后果，施虐者也大多并未受到公眾所期待的嚴(yán)厲處罰;五是受虐兒童受虐后的輔導(dǎo)、康復(fù)與安置難，通常難以脫離原有受虐環(huán)境。例如，2013 年震驚全國的南京餓死兩名女童案件中，吸毒母親早已經(jīng)有多次將女童單獨留在家中數(shù)日不歸的前科，并且為鄰居、民警、社區(qū)和親戚等知曉，但是兩名女童餓死家中的悲劇仍未能避免。最終，此案以兩名女童之死及其母親被以故意殺人罪判處無期徒刑了結(jié)。再如，2012 年10 月24 日，浙江溫嶺幼兒園教師顏艷紅虐童照通過網(wǎng)絡(luò)的方式曝光并廣泛傳播，長達兩年的虐童細節(jié)引起公眾的極大憤慨。盡管引起了社會公眾的廣泛關(guān)注與憤慨，盡管溫嶺警方也作出了積極回應(yīng)，但顏艷紅虐童案最終仍未走出虐待兒童非打死打傷不會受到刑事追究的慣例。顏艷紅最終并未受到刑事追究，而是如其他惡劣的虐童案一樣僅僅受到行政拘留15 日及開除的處分。

一、防治兒童虐待的法律困境

兒童虐待案件的頻發(fā)與上述特征反映出我國應(yīng)對兒童虐定的法律機制至少存在兩大硬傷:一是事前預(yù)防的欠缺，二是事后懲治的乏力。

從形式上來看，我國并不乏禁止虐待兒童的法律規(guī)定。例如，《未成年人保護法》第二十一條規(guī)定:“學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員工應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為?！钡谑畻l規(guī)定:“父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對未成年人的監(jiān)護職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)。禁止對未成年人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人?！钡谒氖粭l規(guī)定:“禁止拐賣、綁架、虐待未成年人，禁止對未成年人實施性侵害?！薄额A(yù)防未成年人犯罪法》第四十一條也規(guī)定:“被父母或者其他監(jiān)護人遺棄、虐待的未成年人，有權(quán)向公安機關(guān)、民政部門、共產(chǎn)主義青年團、婦女聯(lián)合會、未成年人保護組織或者學(xué)校、城市居民委員會、農(nóng)村村民委員會請求保護。被請求的上述部門和組織都應(yīng)當(dāng)接受，根據(jù)情況需要采取救助措施的，應(yīng)當(dāng)先采取救助措施?！?/p>

但是，《未成年人保護法》與《預(yù)防未成年人犯罪法》屬于“沒有牙齒”的法律，上述禁止虐待兒童的規(guī)定并無具體罰則，如果發(fā)生虐待兒童的行為，仍然需要援引《治安管理處罰法》《刑法》的規(guī)定予以處罰，而《治安管理處罰法》《刑法》中并無專門的虐待兒童的獨立規(guī)定或者罪名。以《刑法》為例，虐待兒童雖然可能以虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪、強奸罪等罪名處罰，但這些罪名并無法將絕大多數(shù)虐待兒童的行為納入刑法處罰的范圍。以最相關(guān)的罪名虐待罪為例，此罪懲罰的是親屬之間的虐待行為，且需要達到情節(jié)惡劣方可入刑，通常還需要被害人親自告訴才會處理。顯然，這一罪名無法對絕大多數(shù)虐待兒童的行為予以懲罰。再如，虐待兒童行為另一個可能處觸犯的罪名——故意傷害罪，必須要求虐待導(dǎo)致輕傷以上后果。如果未致輕傷以上后果，即便對兒童身心造成了嚴(yán)重甚至終身傷害，也并不會受到刑法的懲罰。

另一個法律困境是預(yù)防功能的不足。以南京餓死兩名女童案件為例，在絕大多數(shù)國家，一旦發(fā)現(xiàn)父母有類似的不宜或者不能承擔(dān)對子女監(jiān)護職責(zé)的情形，國家會立即通過臨時或者永久剝奪父母監(jiān)護權(quán)的方式接管對兒童的監(jiān)護權(quán)，避免類似餓死家中的嚴(yán)重后果的發(fā)生。反映中美文化沖突與法律差異的電影《刮痧》，對美國的此種兒童福利機制進行了深刻的描述。反觀我國，雖然《未成年人保護法》第五十三條規(guī)定:“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)負擔(dān)撫養(yǎng)費用。”但在司法實踐中，這一條款是一個未被激活的規(guī)定，從未見適用此規(guī)定的判例。在南京餓死女童事件中，兩名幼童父親在監(jiān)獄服刑，母親因為吸毒等原因明顯不適合擔(dān)任監(jiān)護人，盡管上述情況鄰居、民警、社區(qū)等早已知曉，但是卻仍未能防止悲劇的最終發(fā)生。

二、防治兒童虐待立法應(yīng)當(dāng)有兒童視角

無可否認(rèn)，立法的不足是導(dǎo)致兒童虐待案件頻發(fā)的重要原因，而導(dǎo)致立法不足的關(guān)鍵原因在于現(xiàn)行法律缺乏對兒童虐待的科學(xué)認(rèn)識與正確立場。

根據(jù)世界衛(wèi)生組織《預(yù)防兒童虐待:采取行動與收集證據(jù)指南》的界定，兒童虐待包括對兒童的身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視，以及商業(yè)性或其他形式的剝削五種形式，是一個涉及公共衛(wèi)生、人權(quán)、法律和社會等方面的嚴(yán)重問題。但在我國，立法對兒童虐待的理解是狹義的，通常只有那些造成了嚴(yán)重身體傷害的虐待行為才可能受到法律的干預(yù)與懲罰。而在絕大多數(shù)情況下的兒童虐待行為，對兒童軀體的傷害并不嚴(yán)重，但在心理和精神上造成的傷害卻是嚴(yán)重的，例如即便未留下明顯軀體損傷的兒童虐待行為也可能會對兒童的神經(jīng)、認(rèn)知功能和情感的發(fā)育產(chǎn)生長期和深遠的影響。正因為如此，國外對于虐待兒童行為的法律規(guī)制通常只定性而不定量，并且通常會設(shè)置不同于成年人虐待的獨立罪名，如虐待兒童罪或者類似罪名予以懲治。但在我國，立法有關(guān)兒童虐待行為的規(guī)制過分強調(diào)定量，即強調(diào)以“情節(jié)惡劣”等嚴(yán)重后果為前提，這顯然已經(jīng)無法適應(yīng)防治兒童虐待的需要。

我國立法有關(guān)兒童虐待行為的規(guī)定，也并未充分考慮未成年人身心發(fā)育不成熟、自我保護能力不足的特點。例如，刑法中所規(guī)定的虐待罪除非造成被害人重傷、死亡，否則屬于自訴犯罪，即要求被害人主動告訴才可能追究施虐者的刑事責(zé)任，對于兒童而言，這樣的要求顯然是一種無視未成年人特殊性的荒唐立場。絕大多數(shù)兒童虐待事件都是“靜悄悄的犯罪”，如果國家不主動、積極地發(fā)現(xiàn)與干預(yù)，那么此類行為將很難發(fā)現(xiàn)并得以及時制止。正因為如此，虐待兒童在國外均屬于公訴犯罪，國家司法機關(guān)均會主動追究施虐者的法律責(zé)任。為了確保兒童虐待現(xiàn)象被及時發(fā)現(xiàn)與制止，還通常會通過設(shè)置專門的兒童保護官或者兒童保護社工等專門工作者與專業(yè)力量履行兒童保護的職責(zé)。同時，大多數(shù)國家的立法也會規(guī)定，公民與有關(guān)機構(gòu)一旦發(fā)現(xiàn)有兒童虐待行為，具有主動向司法機關(guān)報告的義務(wù)。也就是說，國家在防治虐待兒童上，應(yīng)當(dāng)采取一種積極主動發(fā)現(xiàn)與干預(yù)而非“不告不理”的消極立場。

而在我國，目前立法對于兒童虐待在總體上采取的是一種消極立場。以《未成年人保護法》第五十三條為例，這一條款之所以成為了“水中月”，原因有三:一是這一規(guī)定采取了撤銷監(jiān)護權(quán)“不告不理”的消極立場，法院并不會主動撤銷不適宜擔(dān)任監(jiān)護人的監(jiān)護人資格，而是以有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請為前提;二是法律并未明確“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”是誰，因此，司法實踐中從未見“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”提出撤銷監(jiān)護權(quán)的申請，即便“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”早已知曉監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護的未成年人合法權(quán)益的情形;三是由于我國兒童福利制度的不完善，缺乏撤銷監(jiān)護權(quán)之后的托底機制，并不能保證另行指定的監(jiān)護人較之原監(jiān)護人更適宜承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，這也是導(dǎo)致撤銷監(jiān)護權(quán)判例罕見的重要原因。面對層出不窮的兒童虐待事件，這樣的法律立場顯然亟需改變。

三、完善立法，建立防治兒童虐待的綜合機制

法律是兒童保護的底線，法律的完善是防治兒童虐待的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。我國應(yīng)當(dāng)盡快完善立法，建立防治兒童虐待的綜合機制。

第一，建議制定預(yù)防兒童虐待的專門法律。晚近以來，隨著各國對兒童虐待問題的重視，專門性預(yù)防兒童虐待的立法開始得到重視。例如，美國于2003 年6 月制定了《預(yù)防虐待兒童及處理法案》，日本于2000 年制定了《預(yù)防兒童虐待等的法律》，這些專門立法對于預(yù)防兒童虐待發(fā)揮了重要作用。盡管我國也已經(jīng)有了專門性的《未成年人保護法》，但是這部法律類似于我國未成年人保護的“小憲法”，缺乏可操作性。國外制定預(yù)防兒童虐待專門法律的經(jīng)驗值得我國借鑒，這也是完善我國未成年人保護法律體系的要求。

第二，防治兒童虐待應(yīng)當(dāng)盡快實行零容忍原則，明確禁止針對兒童的任何形式的暴力和情感虐待。1979 年3 月，瑞典通過了《兒童和父母法案》修正案，成為世界上第一個全面禁止對兒童的任何形式的體罰或情感虐待的國家。截至2009 年3 月，已經(jīng)有24 個國家立法禁止家庭內(nèi)部的任何體罰行為。我國現(xiàn)行立法僅僅禁止在學(xué)校內(nèi)體罰兒童，但并未禁止家庭內(nèi)部的體罰行為(《未成年人保護法》第十條、第二十一條)，法律對于父母對兒童的體罰行為雖然并未明確肯定，但卻實際采取了較為寬容的立場，這是兒童虐待現(xiàn)象屢禁不止的重要根源。我國有著悠久的“棍棒底下出孝子”的傳統(tǒng)觀念，禁止包括家庭在內(nèi)的任何形式針對兒童的暴力與情感虐待行為，包括所謂以“教育”為名的體罰行為，似乎在短期內(nèi)尚有難度，但這應(yīng)當(dāng)成為我國立法努力的方向，因為這是根除兒童虐待現(xiàn)象的基礎(chǔ)。

第三，應(yīng)當(dāng)將虐待兒童行為規(guī)定為法律的高壓線。尊重兒童虐待的特殊性，在刑法中增設(shè)獨立的虐待兒童罪罪名，降低虐待兒童行為的入刑門檻，同時將虐待兒童罪作為公訴犯罪。建議刑法對虐待兒童罪規(guī)定如下:“對不滿十八周歲未成年人實施身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視，以及商業(yè)性或其他形式的剝削行為的，處5 年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金。虐待兒童，同時構(gòu)成故意傷害罪、強奸罪、故意殺人罪等其他罪名的，依照處罰較重的規(guī)定處罰?！?/p>

第四，完善撤銷監(jiān)護權(quán)立法，激活撤銷監(jiān)護權(quán)制度。建議將撤銷監(jiān)護權(quán)之訴確立為民事公訴的范圍，規(guī)定由檢察機關(guān)作為提起撤銷監(jiān)護之訴的法定機關(guān)，由國家主動撤銷不適宜監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人資格，另行指定監(jiān)護人。

第五，完善兒童福利制度，為防治兒童虐待提供托底性的制度保障?？梢越梃b國外通常做法，在政府部門設(shè)置專門的兒童保護機構(gòu)——兒童局，建立專門的兒童保護官隊伍，代表國家行使國家親權(quán)職責(zé)。增加兒童福利投入，在全國普遍建立兒童庇護機構(gòu)，為遭受虐待的兒童提供臨時庇護場所。

此外，還宜借鑒國外兒童虐待舉報制度，規(guī)定任何公民與機構(gòu)發(fā)現(xiàn)兒童虐待行為均有舉報的義務(wù)，不舉報或者不及時舉報的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。