劉學(xué)文

(岳陽市水務(wù)局，湖南 岳陽 414000)

責令停止違法行為在水法律法規(guī)的法律責任部分大量出現(xiàn)。水土保持法第四十八條規(guī)定，違反本法規(guī)定，在崩塌、滑坡危險區(qū)或者泥石流易發(fā)區(qū)從事取土、挖砂、采石等可能造成水土流失的活動的，由縣級以上地方人民政府水行政主管部門責令停止違法行為；第四十九條規(guī)定，違反本法規(guī)定，在禁止開墾坡度以上陡坡地開墾種植農(nóng)作物，或者在禁止開墾、開發(fā)的植物保護帶內(nèi)開墾、開發(fā)的，由縣級以上地方人民政府水行政主管部門責令停止違法行為。水法第六十六條規(guī)定，有圍湖造地或未經(jīng)批準圍墾河道等行為的，且防洪法未作規(guī)定的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責令停止違法行為。防洪法第五十六條規(guī)定，違反本法第二十二條第二款、第三款規(guī)定，有下列行為之一的，責令停止違法行為。責令停止違法行為如何定性是一個值得思考的問題，筆者就責令停止違法行為的相關(guān)法律問題從如下幾方面進行闡述。

1 責令停止違法行為的法律屬性

(1)責令停止違法行為是行政行為。行政行為是指行政主體行使行政職權(quán)，做出能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為。責令停止違法行為一經(jīng)做出，其法律效果為相對人應(yīng)按照要求停止違法行為。因此，責令停止違法行為屬于行政行為。

(2)責令停止違法行為屬于具體行政行為。按照行政行為的對象是否特定，可將行政行為分為抽象行政行為、具體行政行為兩種。抽象行政行為是指行政機關(guān)制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為，如制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。具體行政行為是指行政主體及其工作人員在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項做出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為，如行政處罰、行政強制、行政征收等。責令停止違法行為是水行政主管部門根據(jù)不同的違法事實，依據(jù)不同的法律規(guī)定做出的行政行為，針對的是特定的對象和事項。如行為人張三實施了違反水土保持法第十七條第二款規(guī)定的行為，水行政主管部門依據(jù)水土保持法第四十八條的規(guī)定責令行為人張三停止違法行為。這個責令停止違法行為只能針對某時某地張三實施了違反水土保持法第十七條第二款的行為，不能要求張三以外的其他人履行責令停止違法行為通知書所要求的義務(wù)。因此，責令停止違法行為屬于行政行為中的具體行政行為。

(3)責令停止違法行為需符合具體行政行為的合法要件。合法的具體行政行為必須同時具備以下4個要件：①有確鑿的事實證據(jù)；②正確適用法律法規(guī)；③遵守法定行政程序；④不得超越職權(quán)和濫用職權(quán)。責令停止違法行為作為一種具體行政行為也必須同時具備上述4個要件。第一，要有證據(jù)證明行為人實施了違法行為，不能在未經(jīng)初步查實的情況下直接做出責令停止違法行為的通知，是否有違法行為需要證據(jù)來支撐；第二，要正確適用法律法規(guī)，如違反了水法的規(guī)定，就不能援引水土保持法的相關(guān)規(guī)定；第三，遵守法定程序，這里的法定程序要做廣義的理解，不僅包括法律法規(guī)的明文規(guī)定，還要包括法的基本原則和精神；第四，水行政主管部門根據(jù)本部門的職權(quán)做出責令停止違法行為，不能超越權(quán)限或濫用職權(quán)。

(4)責令停止違法行為具有具體行政行為的效力。①公定力。具體行政行為一旦做出，假定該行為合法，具體行政行為不因復(fù)議或訴訟而停止執(zhí)行。②確定力。具體行政行為一旦做出，不得隨意更改。已確定的行政決定，公民無權(quán)自行變更；已確定的行政執(zhí)法行為，非經(jīng)法定程序行政機關(guān)不得隨意改變。③拘束力。具體行政行為生效后，必須按照已經(jīng)確定的內(nèi)容實施行為，相對人必須遵守和實際履行行政行為規(guī)定的義務(wù)。④執(zhí)行力。國家強制當事人履行具體行政行為所要求的義務(wù)。在水土保持執(zhí)法過程中，責令停止違法行為通知書一經(jīng)送達就具有公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力。

(5)責令停止違法行為與行政處罰的區(qū)別。行政處罰是指行政主體為維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，依法對相對人違反法律法規(guī)而尚未構(gòu)成犯罪給予法律制裁的行政行為[1]。責令停止違法行為和行政處罰的首要區(qū)別是行政處罰具有懲罰性。懲罰，亦即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責任方式。而責令停止違法行為是水政監(jiān)督檢查人員在現(xiàn)場檢查時發(fā)現(xiàn)違法行為而做出的一個具體要求(或命令)，只是要求違法行為人停止違法行為，防止違法行為造成更大的危害后果而做出的一種行政行為，其本身并未對行為人科處新的義務(wù)，不具備懲罰性。其次，行政處罰適用“一事不再罰”原則，行政主體在同一個案件當中不能以相同理由做出兩次以上的行政處罰，而責令停止違法行為可以根據(jù)實際情況連續(xù)適用。

(6)責令停止違法行為與行政強制措施的區(qū)別。行政強制措施，是指行政主體在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制措施不是一種行政制裁，與相對人的行為是否違法沒有必然聯(lián)系，它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為，而責令停止違法行為只能針對違法行為[2]。

(7)責令停止違法行為與行政命令。行政命令是行政主體依法要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令具有強制力，它包括兩類：一類是要求相對人進行一定作為的命令；另一類是要求相對人履行一定的不作為的命令，稱作為禁(止)令。對照行政命令的概念，筆者認為將責令停止違法行為列入行政命令范疇較為合適。但此種行政命令和國家機關(guān)根據(jù)憲法和組織法的規(guī)定做出的具有普遍約束力的決定、命令不是同一性質(zhì)，前一種行政命令屬于具體行政行為，后一種行政命令屬于抽象行政行為。

2 責令停止違法行為是否具有可訴性、可復(fù)議性及能否申請國家賠償

(1)最高人民法院于1999年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定,“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院受案范圍”，同時列舉了6種不屬于行政訴訟受案范圍情形。責令停止違法行為這一具體行政行為不在排除之列。因此，相對人對責令停止違法行為通知不服時可以依法提起行政訴訟。

(2)行政復(fù)議法第六條規(guī)定了行政復(fù)議案件的受案范圍，其中有一條是“認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，可以申請行政復(fù)議。據(jù)此，行政相對人只要認為水行政主管部門做出的責令停止違法行為通知侵犯其合法權(quán)益，可以依法提請行政復(fù)議。

(3)國家賠償法第二條第一款規(guī)定，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利；第四條規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有造成財產(chǎn)損害的其他違法行為時，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)上述規(guī)定，水行政主管部門在違法做出責令停止違法行為造成相對人財產(chǎn)損害的，相對人可以申請國家賠償。在我們的執(zhí)法實踐中通常做出責令停止違法行為所根據(jù)的違法事實是確確實實存在的，因而承擔國家賠償責任的情形很少，筆者也未看到相關(guān)案例。但沒看到相關(guān)案例并不代表就不會引起國家賠償責任，如果水行政主管部門及其水政監(jiān)督檢查人員違法對相對人做出責令停止違法行為，那么根據(jù)水行政主管部門違法做出的責令停止違法行為通知要求停止所謂的“違法行為”導(dǎo)致財產(chǎn)損失的，相對人有依法申請國家賠償?shù)臋?quán)利。

3 責令停止違法行為的運用

在水土保持監(jiān)督執(zhí)法實踐中運用責令停止違法行為時，存在這樣一些問題，一是在未初步查實的情況下做出責令停止違法行為通知；二是在做出責令停止違法行為通知前未告知相對人擬做出責令停止違法行為的事實、理由及依據(jù)，也未告知當事人依法享有的權(quán)利。由于責令停止違法行為一經(jīng)做出并送達后，就對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，相對人必須按照通知要求履行不繼續(xù)從事違法行為的義務(wù)(不作為義務(wù))，其后果與行政處罰中的“責令停產(chǎn)停業(yè)”相當。故而應(yīng)當在做出責令停止違法行為之前獲取相關(guān)違法事實的證據(jù)，告知相對人擬做出責令停止違法行為的事實、理由及依據(jù)，并告知相對人依法享有的權(quán)利。

(1)責令停止違法行為這一具體行政行為的做出需要有證據(jù)證明有違法事實存在。從證明標準來看，做出責令停止違法行為通知的待證事實的證明標準略低于行政處罰立案的證明標準，只需要證明何人、從事了何種違法行為就可做出責令停止違法行為通知。如水政監(jiān)督檢查人員到達現(xiàn)場后未確定當事人是否經(jīng)行政許可而實施的行為就下達責令停止違法行為通知書，經(jīng)事后查明當事人辦理了相關(guān)涉水事務(wù)的行政許可，而由于相信水行政主管部門并按照《責令停止違法行為通知書》的要求未再開工作業(yè)。這種情況就會涉及國家賠償?shù)膯栴}。

(2)責令停止違法行為通知需履行相關(guān)程序。由于我國法律對責令停止違法行為的法律屬性未作明確規(guī)定，因此履行哪些程序無明文規(guī)定，但從程序正當原則和保障相對人程序權(quán)利的角度來說[3]，在做出責令停止違法行為通知前應(yīng)告知相對人擬做出責令停止違法行為的事實、理由及依據(jù)，并告知相對人依法享有的權(quán)利，聽取相對人陳述申辯。對相對人權(quán)利義務(wù)造成重大影響的，水行政主管部門應(yīng)依職權(quán)組織聽證，而不能簡單地“一通了之”。另外，任何事物都不是絕對的，法律也不例外，在危及公共安全且情況緊急時，可以立即做出責令停止違法行為通知，但這種情形必須根據(jù)實際情況嚴格控制。

(3)責令停止違法行為法律依據(jù)的援引。許多水政監(jiān)督檢查人員在制作責令停止違法行為通知時，包括上級部門下發(fā)的文書范本中都這樣表述，“根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條的規(guī)定，現(xiàn)責令你(單位)立即停止該違法行為，聽候處理”。筆者認為，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條的規(guī)定責令停止違法行為不妥。首先，責令停止違法行為并非改正或限期改正違法行為，該法第二十三條規(guī)定“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責令當事人改正或者限期改正違法行為”，責令停止違法行為要求當事人只要停止違法行為即可，責令改正或限期改正的要求比停止違法行為更高，不但要求當事人停止違法行為，而且要將違法行為改正過來，恢復(fù)到實施違法行為之前的狀態(tài)。其次，行政處罰程序始于立案，終于做出處罰決定并送達，而責令停止違法行為并不必然附屬于行政處罰程序之中，可以成為一個獨立階段，如果相對人停止違法行為并根據(jù)水行政主管部門要求積極改正違法行為，沒有造成嚴重后果時則依法可以不受行政處罰。在未進入行政處罰程序前援引行政處罰法做出具體行政行為的做法值得商榷。再次，該法第二十三條的立法目的是防止實體法未規(guī)定改正違法行為時的一種補救條款(且并非所有的違法行為都需要改正或限期改正)，而非針對停止違法行為。最后，從依法行政的角度考量，依法行政并不是什么“法”都可以依，做出某種具體行政行為必須要有實體法的依據(jù)，如水土保持法第五十五條規(guī)定，違反本法規(guī)定，在水土保持方案確定的專門存放地以外的區(qū)域傾倒砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣等的，由縣級以上地方人民政府水行政主管部門責令停止違法行為。水政監(jiān)督檢查人員必須根據(jù)違法事實進而依據(jù)不同的實體法規(guī)定做出責令停止違法行為通知，而非根據(jù)程序法的規(guī)定，因此不能簡單依據(jù)行政處罰法第二十三條規(guī)定做出責令停止違法行為通知。

4 結(jié) 語

責令停止違法行為作為一種特殊的具體行政行為，水政監(jiān)督檢查人員在執(zhí)法實踐中一定要獲取初步違法事實相關(guān)證據(jù)、履行相應(yīng)程序后依據(jù)相關(guān)的實體法規(guī)定才能做出這種具體行政行為。若因認定的違法事實證據(jù)不足，或所謂“違法”行為是合法的，則會引起行政復(fù)議、行政訴訟，造成損失的要依法承擔國家賠償責任。

[參考文獻]

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[2] 崔卓蘭，楊平.行政處罰法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001：38-42.

[3] 張樹義.行政程序法教程[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：63.