崔建遠(yuǎn)

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為“《合同法》”）第77條規(guī)定，當(dāng)事人雙方可以合意變更合同，第78條強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”。此處所謂“約定不明確”，或其反面“約定明確”，在以言詞、文字變更合同的情況下，相對容易認(rèn)定。但僅僅存在某種或某些具體的行為，甚至是沉默，當(dāng)事人一方就據(jù)此主張合同已經(jīng)變更，應(yīng)否得到支持？這是越來越常見且亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。就此筆者梳理和總結(jié)實(shí)務(wù)中案例，發(fā)表意見，謹(jǐn)供批評。

一

合同約定了一定事實(shí)所導(dǎo)致的法律效果，在該事實(shí)出現(xiàn)以后，當(dāng)事人一方所為一定行為含有的意思與該合同約定的法律效果正好相反，另一方當(dāng)事人對此保持沉默，沒有主張?jiān)摵贤s定的法律效果。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人一方所為行為與另一方當(dāng)事人的沉默達(dá)成了變更該合同的合意，該合同已經(jīng)變更。

例如，某《ZC無機(jī)發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》約定：“首次付款：數(shù)額為協(xié)議履行保證金總額的80%，計(jì)人民幣104萬元。須在本協(xié)議簽署之日起6個(gè)工作日內(nèi)，由甲方將款項(xiàng)劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內(nèi)，逾期則本協(xié)議自動終止。二次付款：當(dāng)乙方在規(guī)定時(shí)間內(nèi)對生產(chǎn)線安裝、調(diào)試完畢，且試生產(chǎn)產(chǎn)品合格（達(dá)到設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)）后，甲方支付協(xié)議履行保證金的剩余款項(xiàng)，計(jì)人民幣26萬元，款項(xiàng)劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內(nèi)?！?/p>

該協(xié)議的實(shí)際履行情況是，甲方并未依約將104萬元人民幣的保證金劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內(nèi)。不過，甲乙雙方仍然繼續(xù)履行系爭《ZC無機(jī)發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》，乙方在約定時(shí)間內(nèi)對生產(chǎn)線安裝、調(diào)試完畢，且試生產(chǎn)的產(chǎn)品合格（達(dá)到設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)）。這表明系爭《ZC無機(jī)發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》并未自動終止，而且直至訴訟，甲乙雙方也未主張系爭協(xié)議業(yè)已終止。

乙方依約對生產(chǎn)線安裝、調(diào)試完畢，且試生產(chǎn)的產(chǎn)品合格（達(dá)到設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)），甲方對此未加反對，默示地予以接受，這些行為和默示已經(jīng)變更了系爭《ZC無機(jī)發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》關(guān)于104萬元人民幣的保證金“須在本協(xié)議簽署之日起6個(gè)工作日內(nèi)，由甲方將款項(xiàng)劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內(nèi)，逾期則本協(xié)議自動終止”的約定。并且，甲乙雙方在訴訟過程中都沒有主張系爭協(xié)議業(yè)已終止的事實(shí)，進(jìn)一步證實(shí)了前述變更。

之所以認(rèn)定乙方依約對生產(chǎn)線安裝、調(diào)試的行為，與甲方未加反對，放任乙方依約所為這種默示〔1〕沉默與默示之間存在著差異，有些沉默與意思表示無關(guān)；有些沉默是對他人意思表示的反對，而非同意；有些沉默才是贊同他人的意思表示。只有最后一種沉默才是默示，即以沉默的方式表示同意他人意思表示之意，其他類型的沉默不是默示。鑒于本文所用沉默一詞常常是在同意當(dāng)事人一方明示的意思表示、所為一定行為的意義上使用的，即所謂沉默原則上是指同意當(dāng)事人一方的意思表示（包括明示的言詞和代表意思表示的行為），沉默與默示基本上是在相同的意義上使用的，除非另有說明。，已經(jīng)達(dá)成了變更系爭《ZC無機(jī)發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》的合意，變更了系爭《ZC無機(jī)發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》，是因?yàn)橐曳揭兰s對生產(chǎn)線安裝、調(diào)試的行為表達(dá)了與系爭協(xié)議關(guān)于甲方逾期劃款“則本協(xié)議自動終止”的約定相反的意思。之所以認(rèn)定乙方這些行為表達(dá)了與系爭協(xié)議約定的終止后果相反的意思，是因?yàn)榘凑障禒巺f(xié)議的約定，此時(shí)系爭協(xié)議已經(jīng)終止了，乙方對涉案生產(chǎn)線安裝、調(diào)試的義務(wù)已經(jīng)不復(fù)存在，但乙方卻仍在“履行”已經(jīng)不復(fù)存在的約定義務(wù)。當(dāng)然，僅有乙方這些單方行為所含有和表達(dá)出來的意思——變更系爭協(xié)議的要約，尚不足以變更系爭《ZC無機(jī)發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》。之所以認(rèn)定系爭協(xié)議已經(jīng)變更，是因?yàn)檫€存在著甲方同意該種要約的承諾，只不過這種承諾不是明示的，而是以沉默的方式表達(dá)的——甲方對于乙方安裝、調(diào)試涉案生產(chǎn)線的行為不加制止，任其所為。在此種情況下，雙方之間的關(guān)系，應(yīng)根據(jù)系爭協(xié)議加以處理，而不是按照侵權(quán)（從乙方實(shí)施行為的角度觀察）或不當(dāng)?shù)美◤募追骄鸵曳叫袨楂@得了利益的層面審視）的規(guī)則處理——與系爭協(xié)議全部約定所不同的，只是甲方逾期劃款“則本協(xié)議自動終止”的約定不再發(fā)揮作用，失去效力而已。

有必要強(qiáng)調(diào)，上述結(jié)論，是以當(dāng)事人任何一方?jīng)]有重申系爭《ZC無機(jī)發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》關(guān)于104萬元人民幣的保證金“須在本協(xié)議簽署之日起6個(gè)工作日內(nèi)，由甲方將款項(xiàng)劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內(nèi)，逾期則本協(xié)議自動終止”的約定為前提的。如果當(dāng)事人一方申明系爭協(xié)議的該項(xiàng)約定，那么，就不得將“甲方未反對乙方依約對生產(chǎn)線安裝、調(diào)試的行為”視為變更了系爭協(xié)議。

二

合同約定的存續(xù)期限即將屆滿，合同項(xiàng)下的義務(wù)已經(jīng)基本履行完畢，當(dāng)事人一方卻主動履行尚不存在的義務(wù)，相對人接受的，應(yīng)當(dāng)視為變更了合同的存續(xù)期限。

繼續(xù)性合同的特點(diǎn)在于，時(shí)間因素在合同履行上居于重要地位，總給付的內(nèi)容取決于應(yīng)為給付時(shí)間的長短，換言之，隨著履行時(shí)間的推移，在當(dāng)事人之間不斷地產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)?！?〕Christodoulou， Vo m Zeitelement i m Schuldrecht： Vorstudien aus der Sicht des Dauerschuldverh?ltnisses，Diss．Hamburg，1968．轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法債編總論·基本理論·債之發(fā)生》（總第1冊），三民書局1993年版，頁110。繼續(xù)性合同在權(quán)利義務(wù)方面呈現(xiàn)出質(zhì)和量相同或相似的權(quán)利義務(wù)反復(fù)出現(xiàn)，表現(xiàn)在合同履行方面則是重復(fù)出現(xiàn)形態(tài)相同或相近的給付。由此決定，某特定的繼續(xù)性合同期滿時(shí)或期滿前，只要有當(dāng)事人雙方同意延長合同的合意，無需重新協(xié)商具體的權(quán)利義務(wù)條款，就產(chǎn)生合同項(xiàng)下的全部的權(quán)利義務(wù)。據(jù)此，在某特定的繼續(xù)性合同期滿時(shí)或期滿前，當(dāng)事人一方實(shí)施的行為與假如該合同繼續(xù)存在就應(yīng)發(fā)生的義務(wù)的履行形態(tài)相符，另一方當(dāng)事人予以接受的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為延長了既有合同的存續(xù)期限，即發(fā)生了合同變更，盡管在這個(gè)過程中當(dāng)事人雙方均無明示的表示。例如，房屋租賃合同到期或即將到期，承租人卻支付下個(gè)月或下個(gè)年度的租金，出租人也予以接受，應(yīng)視為房屋租賃合同的存續(xù)期限已經(jīng)變更（也可以視為雙方當(dāng)事人新簽了房屋租賃合同）。

上述分析及其結(jié)論是否適合于一時(shí)性合同，應(yīng)謹(jǐn)慎對待。一時(shí)性合同不具備下述特征：時(shí)間因素在合同履行上居于重要地位，總給付的內(nèi)容取決于應(yīng)為給付時(shí)間的長短，即隨著履行時(shí)間的推移，在當(dāng)事人之間不斷地產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。在一時(shí)性合同的場合，該合同期滿后，即便續(xù)期也很難說合同價(jià)格、履行方式相同于原合同的約定，甚至于履行期限也不見得相同于原合同的約定，尤其是原合同項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)所附擔(dān)保不會隨著合同續(xù)期而當(dāng)然地延續(xù)。當(dāng)然，態(tài)度不宜絕對。如果一時(shí)性合同期滿時(shí)或期滿前，當(dāng)事人一方實(shí)施的行為與假如該合同繼續(xù)存在就應(yīng)發(fā)生的義務(wù)的履行形態(tài)完全相符，其他合同元素也相符，另一方當(dāng)事人予以接受的，盡管在這個(gè)過程中當(dāng)事人雙方均無明示的表示，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為延長了既有合同的存續(xù)期限，即發(fā)生了合同變更。

三

當(dāng)事人一方明確表示變更交貨時(shí)間，另一方當(dāng)事人未為明示的表示，但所為給付正好符合變更后的交貨時(shí)間，而與既存合同關(guān)于交貨時(shí)間的約定不一致。在這種情況下，該履行行為是對變更交貨時(shí)間的意思表示的同意。與此有別，如果另一方當(dāng)事人實(shí)際履行的行為在時(shí)間方面既與系爭合同的約定不符，也與當(dāng)事人一方關(guān)于變更交貨時(shí)間的書面要約不一致，那么，該履行行為便不是對變更交貨時(shí)間的意思表示的同意，不發(fā)生變更系爭合同的效力。

對此，筆者擬以下面的糾紛為例進(jìn)行分析和說明。某《風(fēng)電場工程35KV組合式變壓器協(xié)議》約定：“本合同設(shè)備的交貨期及交貨順序應(yīng)滿足工場建設(shè)設(shè)備安裝進(jìn)度和順序的要求，應(yīng)保證及時(shí)和部套的完整性。交貨時(shí)間為2010年7月1日至30日交貨完畢。具體的交貨時(shí)間和批次，按買受人的書面通知執(zhí)行。如工程上的原因，買受人需推遲供貨，出賣人不向買受人收取設(shè)備在工廠的保管和場地占用費(fèi)?！保ǖ?．1條）“本合同一經(jīng)生效，合同雙方均不得擅自對本合同的內(nèi)容（包括附件）作任何單方面的修改，任何一方對合同內(nèi)容以書面形式提出變更、修改、取消或補(bǔ)充的建議，該項(xiàng)建議應(yīng)以書面形式通知對方并經(jīng)雙方簽章確認(rèn)。如果該項(xiàng)修改改變了交貨進(jìn)度，應(yīng)在收到上述修改通知書后的7個(gè)工作日內(nèi)，提出影響交貨期的詳細(xì)說明。雙方同意后經(jīng)雙方法定代表人或委托人（須經(jīng)法定代表人書面授權(quán)委托）簽章后方能生效。修改后的有關(guān)部分將抄送原合同的有關(guān)部門和單位?！保ǖ?5．1條）

買受人于2010年6月29日發(fā)給出賣人一份《業(yè)務(wù)傳真函》，內(nèi)容為：“我司與貴司簽訂的《風(fēng)電場工程35 KV組合式變壓器協(xié)議》66臺箱變的供貨時(shí)間現(xiàn)確定為：2010年8月15日到11臺；2010年8月25日到11臺；2010年9月5日到11臺；2010年9月15日到11臺；2010年9月25日到11臺；2010年10月5日到11臺。請貴司據(jù)此安排好生產(chǎn)和發(fā)貨，并請?jiān)诎l(fā)貨前3天再聯(lián)系一次確定最后發(fā)貨期。”

在庭審過程中，出賣人稱其口頭表示過對此不予同意，但沒有書面證據(jù)予以證明，買受人則不接受出賣人的這個(gè)當(dāng)事人陳述。涉案證據(jù)顯示，出賣人已經(jīng)實(shí)際交貨了，只是交貨時(shí)間既未遵循系爭《風(fēng)電場工程35 KV組合式變壓器協(xié)議》第6．1條約定的交貨時(shí)間（2010年7月1日至30日交貨完畢），亦未按照買受人于2010年6月29日發(fā)給出賣人的《業(yè)務(wù)傳真函》所列的變更供貨時(shí)間，而是于2010年9月17日交貨18臺，2010年10月26日交貨15臺，2010年11月12日交貨15臺，2010年11月16日交貨18臺。

應(yīng)當(dāng)說，按照系爭協(xié)議第6．1條關(guān)于“如工程上的原因，買受人需推遲供貨，出賣人不向買受人收取設(shè)備在工廠的保管和場地占用費(fèi)”的約定，尤其是結(jié)合系爭合同第15．1條的約定予以解釋，并未賦予買受人單方面變更交貨時(shí)間的權(quán)利，只是在買受人順延受領(lǐng)涉案設(shè)備的場合，免除其支付保管費(fèi)和場地占用費(fèi)的義務(wù)。從系爭協(xié)議第15．1條的約定看，變更交貨時(shí)間，必須具備雙方當(dāng)事人簽章的書面合意，任何一方當(dāng)事人的單方意思表示都不發(fā)生合同變更的效力。涉案證據(jù)沒有經(jīng)雙方當(dāng)事人簽章的同意變更交貨時(shí)間的書面合意。

至此，該案所引出的問題是：（1）買受人書面提出變更交貨時(shí)間的要約，出賣人實(shí)際履行的行為是否為承諾？（2）出賣人實(shí)際履行的行為未構(gòu)成承諾，是否為一新要約？它能否演進(jìn)到變更合同的結(jié)果？

對此，本文持如下意見：若出賣人依買受人所要約的交貨時(shí)間實(shí)際履行，則應(yīng)認(rèn)為出賣人同意了買受人關(guān)于變更交貨時(shí)間的要約，符合承諾的規(guī)格，當(dāng)事人雙方合意變更了合同。如果出賣人沒有依買受人所要約的交貨時(shí)間實(shí)際履行，就未滿足承諾的條件要求，因而只能算作新要約，在這個(gè)階段當(dāng)事人雙方尚未就變更交貨時(shí)間達(dá)成合意。

盡管出賣人既未依買受人所要約變更的交貨時(shí)間交貨，也未依合同約定的時(shí)間交貨，但買受人卻受領(lǐng)了貨物，這是否意味著當(dāng)事人雙方達(dá)成了變更合同的合意？這需要區(qū)分情況而定：（1）買受人受領(lǐng)了貨物，但并未免除出賣人的違約責(zé)任的，不宜認(rèn)定當(dāng)事人雙方已經(jīng)變更了交貨時(shí)間，因?yàn)榧偃缫暈樽兏私回洉r(shí)間，就意味著出賣人按時(shí)履行了合同，就不宜稱出賣人已經(jīng)違約；（2）買受人受領(lǐng)了貨物，同時(shí)免除了出賣人支付違約金或賠償損失的責(zé)任的，可有兩種解讀。第一種解讀是，出賣人交貨是要約，買受人受領(lǐng)是承諾，他們已經(jīng)協(xié)議變更了交貨時(shí)間，出賣人據(jù)此交貨，屬于依約履行，因而不承擔(dān)違約責(zé)任。第二種解讀是，出賣人交貨，買受人受領(lǐng)貨物，屬于《合同法》第107條規(guī)定的繼續(xù)履行范疇，這仍然是出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的表現(xiàn)，只不過買受人將出賣人本應(yīng)承擔(dān)的支付違約金或賠償損失的責(zé)任免除罷了。既然出賣人仍在承擔(dān)違約責(zé)任的一部分，并且該責(zé)任的成立是依合同約定的交貨時(shí)間為基準(zhǔn)所作的判斷，那么，就應(yīng)當(dāng)說交貨時(shí)間沒有變更。

這個(gè)結(jié)論得到了下述證據(jù)的支持：雙方當(dāng)事人于2010年8月29日簽訂的《風(fēng)電場工程35KV組合式變壓器補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定，“買賣雙方原定的《風(fēng)電場工程35 KV組合式變壓器協(xié)議》中用于一期項(xiàng)目的33臺箱式變壓器仍按原合同執(zhí)行（包括技術(shù)協(xié)議和價(jià)格等）”，這十分清楚地否定了買受人關(guān)于變更交貨時(shí)間的書面要約，也表明出賣人實(shí)際交貨的行為也不發(fā)生變更系爭《風(fēng)電場工程35 KV組合式變壓器》關(guān)于交貨時(shí)間的約定的效果。簡言之，買受人的書面要約和出賣人的實(shí)際履行，都沒有變更系爭協(xié)議。

當(dāng)然，假如出賣人實(shí)際交付涉案設(shè)備的行為在時(shí)間上符合買受人書面變更交貨時(shí)間的要約，在質(zhì)量和數(shù)量上符合系爭《風(fēng)電場工程35 KV組合式變壓器協(xié)議》的約定，就可以將出賣人的該種實(shí)際履行視為同意了買受人關(guān)于變更交貨期間的書面要約，變更了系爭協(xié)議。

四

當(dāng)事人一方實(shí)施了特定的行為，相對人對此保持沉默，可否認(rèn)定系爭合同已被變更？對此，應(yīng)區(qū)別不同情況加以討論：若系爭合同明文約定，當(dāng)事人一方實(shí)施了特定的行為，相對人對此明知而不作反對表示的，視為其同意，那么，這對于系爭合同是個(gè)變更；若系爭合同無此約定，法律亦無此類規(guī)定，那么，當(dāng)事人一方實(shí)施的行為和相對人對此保持的沉默，都不構(gòu)成對系爭合同的變更。

以下以借名登記合同為例加以說明。在某借名登記合同中，出名人（A不動產(chǎn)的名義所有權(quán)人）違反借名登記合同的約定，將登記在自己名下的A不動產(chǎn)出賣與第三人丙，借名人（A不動產(chǎn)的實(shí)際所有權(quán)人）對此完全知曉卻沉默不語，這是否變更了系爭借名登記合同？筆者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況而定。

第一，出名人與第三人丙簽訂A不動產(chǎn)買賣合同，其意思表示僅僅向丙發(fā)出，而未向借名人發(fā)出。這對于借名人而言，不構(gòu)成要約。因?yàn)樽鳛橐s，該意思表示必須向受要約人（承諾人）發(fā)出。于此場合，借名人的沉默不語，難被認(rèn)定為指向出名人發(fā)出了一個(gè)意思表示，更難以將之作為承諾的意思表示。其道理在于，承諾乃受要約人向要約人發(fā)出的完全同意要約的意思表示，既然借名人不是受要約人，那么，其沉默不語即便作為意思表示，也絕非承諾。如此，沒有法律及法理依據(jù)將上述出名人擅自出賣A不動產(chǎn)的行為與借名人的沉默不語認(rèn)定為變更了系爭借名登記合同。

第二，出名人當(dāng)著借名人的面而將A不動產(chǎn)出賣與第三人丙，借名人對此沉默不語，是否可以解釋為變更了借名登記合同？回答仍然是否定的，因?yàn)槌雒说倪@種（向借名人發(fā)出的）通知不是意思表示，至多算作觀念通知，顯然不構(gòu)成承諾。由于合意乃兩個(gè)以上的意思表示一致的結(jié)果，一個(gè)（向第三人發(fā)出的）意思表示與一個(gè)觀念通知甚至事實(shí)行為難以形成合意。因而，上述出名人將A不動產(chǎn)出賣與丙的意思表示與借名人沉默不語并沒有成立一個(gè)合同，也就不能因此而變更借名登記合同。所以，借名人的沉默不語仍然算不上承諾，此其一。何況通說認(rèn)為，除非法律設(shè)有明文或當(dāng)事人明確約定，沉默不構(gòu)成意思表示，所以，在法律和當(dāng)事人均未明確規(guī)定借名人的沉默為同意借名人將A不動產(chǎn)出賣與丙的情況下，借名人沉默不語不構(gòu)成承諾，此其二。

第三，如果系爭借名登記合同明文約定，出名人擅自將A不動產(chǎn)出賣與丙，借名人對此明知而不作反對表示的，視為其同意，那么，這對于借名登記合同關(guān)于出名人不得擅自處分A不動產(chǎn)的條款而言，是個(gè)變更。其道理在于，借名登記合同已經(jīng)約定了沉默是意思表示，且是同意出名人處分A不動產(chǎn)的意思表示。由此決定，此時(shí)此刻，借名人的沉默不語就是同意出名人出賣A不動產(chǎn)的承諾。換言之，這種出名人的行為，加上借名人的沉默，共同變更了借名登記合同，具體地說，變更了借名登記合同關(guān)于“出名人不得擅自處分A不動產(chǎn)”的條款。

五

一方當(dāng)事人瑕疵給付在先，守約方給予寬限期，令其消除瑕疵，對于是否請求違約方支付違約金或賠償損失及解除合同，則沒有表態(tài)。當(dāng)然，此時(shí)訴訟時(shí)效期間和除斥期間均未屆滿。在這種情況下，守約方責(zé)令違約方消除瑕疵的行為，不是對于履行期限的變更，也不是對于違約方所付支付違約金或賠償損失的責(zé)任的免除。

在這方面確有實(shí)例：某《IT設(shè)備定購合同》約定，出賣人應(yīng)于2009年4月1日交付IT設(shè)備。但實(shí)際履行情況是出賣人于2009年4月1日交付的IT設(shè)備不合格。買受人和出賣人于2009年8月24日開會，協(xié)商處理方案。出賣人確定于2009年8月24日前消除瑕疵，買受人予以接受。不過，對于是否解除系爭合同和追究出賣人的違約責(zé)任，則未表態(tài)，也可以說沉默。對于這種現(xiàn)象如何認(rèn)定？某裁判機(jī)構(gòu)認(rèn)為：

“在出賣人于2009年4月1日遲延履行后，買受人并沒有執(zhí)行要求出賣人履行合同否則解除合同的催告程序，其僅要求出賣人繼續(xù)履行的行為可以認(rèn)為是對交付期限的調(diào)整和延續(xù)。在2009年8月24日的會議中，買受人確定了一個(gè)9月15日的期限，出賣人也接受，這可以認(rèn)為是對原4月1日履約期限的變更。同時(shí)，在8月24日的會議上買受人并沒有做出9月15日之后解除合同的意思表示，因此9月15日并非買受人給予出賣人的‘寬限期’（根據(jù)《合同法》第94條第3項(xiàng)，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在寬限期內(nèi)仍未履行，守約方有法定的合同解除權(quán)）。”

“買受人在超過自行確定的9月15日期限后，仍然要求出賣人繼續(xù)修改升級完善V-Key內(nèi)含的解壓軟件，并答應(yīng)提供驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《合同法》第91條關(guān)于‘債權(quán)人免除債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)終止’的規(guī)定，免除部分債務(wù)的，合同義務(wù)部分終止，買受人要求繼續(xù)履行，未提出解除合同的行為構(gòu)成了對追究出賣人遲延履行違約責(zé)任的放棄?！?/p>

“因此，買受人與出賣人雙方的原定履約日期為2009年4月1日，但是在出賣人遲延后，一方面買受人要求繼續(xù)履行的行為調(diào)整了原定為4月1日的履約期限，而出賣人繼續(xù)履行構(gòu)成了接受，雙方協(xié)商一致的行為構(gòu)成了對原合同期限的變更；另一方面買受人的行為又要求或者默認(rèn)了出賣人繼續(xù)履行，免除了出賣人未能在2009年4月1日按時(shí)交付的違約責(zé)任。同時(shí)也表明，雙方都認(rèn)可出賣人一直到2009年4月1日未完成符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的解決方案。”

筆者無法同意上述裁判文書的意見及其邏輯，道理如下：

第一，在出賣人遲延履行后，違約責(zé)任立即就產(chǎn)生了，買受人何時(shí)請求出賣人實(shí)際承擔(dān)，取決于許多因素，其中有策略的考慮（如為了使出賣人沒有抵觸地調(diào)試已交設(shè)備或更換合格的設(shè)備，暫不聲明追究違約責(zé)任問題）。只要沒有超過訴訟時(shí)效期間，沒有明確表示放棄追究出賣人的違約責(zé)任，就不得認(rèn)定為買受人放棄了追究違約責(zé)任的權(quán)利。

第二，中外合同法及其理論都認(rèn)為，交付的貨物質(zhì)量不合格，一般應(yīng)給違約方一個(gè)消除缺陷（中國《合同法》稱為“修理”）的機(jī)會，也是一段期限（寬限期）?！肮接^念要求，應(yīng)當(dāng)給違約方一段時(shí)間——即使只是一段很短的期間——來治愈其違約，如果它能夠治愈的話。”〔3〕Ed war d Allan Far ns worth，F(xiàn)ar nsworth on Contr acts（3ed），Vol．2，Aspen Publishers，2003，p．525．〔美〕E．艾倫·范斯沃思：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁586。給這個(gè)機(jī)會、寬限期，不是免除違約責(zé)任，而是限制守約方立即解除合同。“法律要求在終止合同之前給違約方一段時(shí)間的目的，是給他一個(gè)機(jī)會來治愈違約，因此違約方治愈違約行為的可能性在決定受害方在終止前必須等待多久的問題上，就特別重要?！薄?〕同上注，頁588。所以，買受人給出賣人繼續(xù)修改升級完善V-Key內(nèi)含的解壓軟件的機(jī)會、寬限期，絕不可理解為買受人放棄追究違約責(zé)任，而應(yīng)理解為在該寬限期尚未屆滿時(shí)不得解除合同。“出賣人的治愈并沒有消滅其因?yàn)檫`約而發(fā)生的責(zé)任。一旦出賣人違反合同并且負(fù)有損害賠償責(zé)任，出賣人就不能夠以更換或者修理瑕疵貨物的方式來單方消滅該責(zé)任。”〔5〕Ed ward Allan Farnsworth，見前注〔3〕，頁586。

第三，《中華人民共和國民法通則》第138條規(guī)定：“超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人愿意履行的，不受訴訟時(shí)效限制?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》（法釋［2008］11號）第22條規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！本褪钦f，訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人自愿履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)接受；債務(wù)人事后反悔，往回索要的，法院不予支持。

在系爭案件中，買受人請求出賣人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利距離訴訟時(shí)效期間屆滿還有較長的期間，本應(yīng)比訴訟時(shí)效期間屆滿更受保護(hù)，可是，裁判文書卻認(rèn)定買受人放棄了這些權(quán)利，這反不如訴訟時(shí)效期間屆滿時(shí)受到的待遇。這是有失權(quán)衡的，是不公正的。

第四，在系爭案件中，訴爭合同約定的履行期屆滿前，任何一方都沒有提出變更履行期，雙方當(dāng)事人也沒有就履行期的變更達(dá)成協(xié)議。而按照法律及法理，履行期的變更應(yīng)當(dāng)在履行期屆滿之前當(dāng)事人就此協(xié)商一致。至于履行期屆滿之時(shí)債務(wù)人交付的設(shè)備不符合約定，已經(jīng)不屬于履行期變更的范疇了，而是屬于違約及其責(zé)任的問題了。

第五，合同的變更必須是變更的意思表示明確，否則應(yīng)按照《合同法》第78條的規(guī)定，推定為合同未變更。本案的情形，是買受人給出賣人繼續(xù)修改升級完善V-Key內(nèi)含的解壓軟件的機(jī)會、寬限期，正好是守約方給違約方治愈的機(jī)會，而非明確變更合同。所以，宜按照《合同法》第78條的規(guī)定，推定為合同未變更。

第六，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2012］8號）第19條關(guān)于“買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價(jià)款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定，第24條第2款關(guān)于“買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價(jià)款時(shí)未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持”的規(guī)定，支持了筆者的上述觀點(diǎn)。

第七，對于上述意見及其理由，再較為詳細(xì)且具體化地闡釋如下：

A．如果履行期尚未屆滿（如約定1月1日至2月1日交貨，在2月1日到來前），出賣人交付的貨物有瑕疵，買受人有權(quán)請求出賣人消除瑕疵（修理、更換、重作），只要出賣人在2月1日到來前將瑕疵消除，買受人就無權(quán)請求出賣人支付違約金或賠償損失。

B．如果履行期尚未屆滿（如約定1月1日至2月1日交貨，在2月1日到來前），出賣人交付的貨物有瑕疵，買受人有權(quán)請求出賣人消除瑕疵（修理、更換、重作）；在2月1日到來前，出賣人和買受人達(dá)成協(xié)議，將履行期延長至3月1日。在這種情況下，只要出賣人在3月1日到來前（而不是在2月1日到來前）將瑕疵消除，買受人也無權(quán)請求出賣人支付違約金或賠償損失。

C．在履行期尚未屆滿（如約定1月1日至2月1日交貨，在2月1日到來前）的情況下，出賣人交付的貨物有瑕疵，買受人有權(quán)請求出賣人消除瑕疵（修理、更換、重作）。出賣人在2月1日仍未將瑕疵消除，構(gòu)成違約，買受人有權(quán)援用《合同法》第111條及第158條等，請求出賣人承擔(dān)賠償損失等責(zé)任，同時(shí)有權(quán)援用《合同法》第94條第4項(xiàng)的規(guī)定解除合同。

D．在履行期尚未屆滿（如約定1月1日至2月1日交貨，在2月1日到來前）的情況下，出賣人交付的貨物有瑕疵，買受人有權(quán)請求出賣人消除瑕疵（修理、更換、重作）。出賣人在2月1日仍未將瑕疵消除，構(gòu)成違約。此時(shí)，或者其后，買受人要求出賣人在3月1日前繼續(xù)消除瑕疵，但對于是否追究違約金責(zé)任或賠償損失沒有表態(tài)。對此，不得認(rèn)定當(dāng)事人雙方變更了履行期并放棄了追究出賣人違約責(zé)任的權(quán)利。因?yàn)榇藭r(shí)違約責(zé)任已經(jīng)成立，買受人請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利已經(jīng)存在，責(zé)任的承擔(dān)、權(quán)利的行使受訴訟時(shí)效制度的管轄，而不是受合同履行期的管轄，此其一。所謂“買受人要求出賣人在3月1日前繼續(xù)消除瑕疵”，即使買受人對此沒有明示該期限是什么性質(zhì)，該期限也屬于寬限期，屬于違約責(zé)任制度的組成部分，而不屬于違約前的合同履行期制度，此其二。所謂“買受人要求出賣人在3月1日前繼續(xù)消除瑕疵”，可能含有幾種意思，例如，可能是目前要求出賣人消除瑕疵、以后再請求支付違約金、賠償損失，也可能是是否追究違約金責(zé)任、賠償損失，留待雙方協(xié)商；還可能是免除一切違約責(zé)任，等等。在它可能有幾種意思的情況下，按照《合同法》第78條的規(guī)定，推定為合同沒有變更，此其三。這樣解釋符合下述理念：一方是違約方，另一方是守約方，在如何解釋搖擺不定時(shí)，不應(yīng)作有利于違約方的解釋，此其四。這樣解釋，符合法釋［2012］8號第24條第2款規(guī)定的精神。上文已述，不再贅言，此其五。

第八，在合同條款、當(dāng)事人的行為所含有的意思有幾種可能，究竟是哪種意思不清楚、明確的情況下，應(yīng)對此類合同條款、當(dāng)事人的行為作不利于有過錯(cuò)的違約方的解釋。

六

債務(wù)人逾期交貨，債權(quán)人就貨物質(zhì)量表示認(rèn)同，要求債務(wù)人繼續(xù)交貨，而對于逾期交貨的責(zé)任是否追究未予表態(tài)。對此，不應(yīng)解釋為債權(quán)人放棄了追究違約責(zé)任的權(quán)利，不應(yīng)解釋為變更了合同關(guān)于違約責(zé)任的約定。

對此，筆者擬以下面的系爭案件為例予以分析和說明。在當(dāng)事人簽署的《2010年民政部救災(zāi)物資政府采購合同》中，有如下約定：“合同簽訂后30天交貨完畢”（第1條第4款）?！笆准z驗(yàn)、封存：在合同簽訂后7日內(nèi)，供方提供首件產(chǎn)品及主輔材料，送至需方指定的專業(yè)質(zhì)量檢驗(yàn)部門進(jìn)行檢驗(yàn)，生產(chǎn)和使用的面料、里料、絮料、拉鏈應(yīng)與投標(biāo)文件提供的生產(chǎn)廠商及檢驗(yàn)內(nèi)容一致”（第5條第2款第1項(xiàng)）。“最終驗(yàn)收：在產(chǎn)品全部制作完成后，由需方或其指定的專業(yè)檢驗(yàn)部門對產(chǎn)品進(jìn)行驗(yàn)收，生產(chǎn)和使用的面料、里料、絮料、拉鏈應(yīng)與首件產(chǎn)品的生產(chǎn)廠商及檢驗(yàn)內(nèi)容一致”（第5條第2款第3項(xiàng)）?！肮┓接馄诮回浀模馄?天內(nèi)（含第五天），供方應(yīng)向需方支付合同總價(jià)10%的違約金；逾期6天至10天（含第十天），供方應(yīng)向需方支付合同總價(jià)20%的違約金；逾期11天至15天（含第十五天），供方應(yīng)向需方支付合同總價(jià)40%的違約金”（第7條第3款）。“供方逾期交貨的，供方應(yīng)在發(fā)貨前與需方協(xié)商，需方仍需要的，供方應(yīng)照數(shù)發(fā)貨，并支付逾期交貨的違約金；需方不再需要的應(yīng)當(dāng)在接到供方通知后15天內(nèi)通知供方，辦理解除合同手續(xù)，逾期不答復(fù)的視為同意發(fā)貨”（第7條第5款）。

實(shí)際履行情況是，供方第一批交貨逾期1個(gè)月，第二批交貨逾期39天，第三批交貨逾期44天。供方對此辯解：需方在《救災(zāi)睡袋驗(yàn)收檢驗(yàn)單》的簽署中選擇了“合格，同意發(fā)貨”欄，沒有就逾期明示追究我方的違約責(zé)任，而是要求我方繼續(xù)交貨，這就默示了交貨期限的順延，變更了交貨期限。對此，筆者不予贊同，理由如下：

第一，眾所周知，供方承擔(dān)逾期交貨的違約責(zé)任是以其逾期交貨為條件的，假如需方默示了交貨期限順延（變更交貨期限），供方就沒有逾期交貨，也就不負(fù)逾期交貨的違約責(zé)任。換言之，只要供方承擔(dān)逾期交貨的違約責(zé)任繼續(xù)存在，就不可認(rèn)為需方要求供方繼續(xù)交貨系默示交貨期限順延（變更交貨期限）。如果這樣的理念和觀點(diǎn)是正確的，那么，系爭《2010年民政部救災(zāi)物資政府采購合同》第7條第5款關(guān)于“供方逾期交貨的，供方應(yīng)在發(fā)貨前與需方協(xié)商，需方仍需要的，供方應(yīng)照數(shù)發(fā)貨，并支付逾期交貨的違約金；需方不再需要的應(yīng)當(dāng)在接到供方通知后15天內(nèi)通知供方，辦理解除合同手續(xù)，逾期不答復(fù)的視為同意發(fā)貨”的約定，就十分清楚地明確了需方要求供方繼續(xù)交貨不是放棄追究供方逾期違約的責(zé)任，而是仍然有權(quán)請求供方就其逾期交貨承擔(dān)違約責(zé)任。

第二，《救災(zāi)睡袋驗(yàn)收檢驗(yàn)單》在“檢驗(yàn)記錄”欄目設(shè)有三個(gè)信息項(xiàng)，一是“一致性檢驗(yàn)問題改進(jìn)情況”，二是“外觀檢驗(yàn)情況”，三是“材料檢驗(yàn)情況”。有關(guān)各方在“一致性檢驗(yàn)問題改進(jìn)情況”信息項(xiàng)簽署的意見是“基本改進(jìn)”，在“外觀檢驗(yàn)情況”信息項(xiàng)簽署的意見是“外觀檢驗(yàn)合格”，在“材料檢驗(yàn)情況”信息項(xiàng)簽署的意見是“材料檢驗(yàn)合格”?！毒葹?zāi)睡袋驗(yàn)收檢驗(yàn)單》在“檢驗(yàn)結(jié)果”欄設(shè)有“合格，同意發(fā)貨”、“不合格，不同意發(fā)貨”、“恢復(fù)后重新檢驗(yàn)”、“其他說明”。有關(guān)各方選擇了“合格，同意發(fā)貨”。

這是否意味著需方放棄了追究供方逾期交貨的違約責(zé)任了呢？是否意味著需方默示地順延了供方交貨期限呢？回答是否定的，因?yàn)椤毒葹?zāi)睡袋驗(yàn)收檢驗(yàn)單》沒有設(shè)置“交貨遲延及其處理”之類的信息項(xiàng)，驗(yàn)收的是貨物的質(zhì)量，“檢驗(yàn)結(jié)果”欄中的“其他說明”也是關(guān)于質(zhì)量及其改進(jìn)方面的意見。所以，以《救災(zāi)睡袋驗(yàn)收檢驗(yàn)單》未提及交貨逾期及其處理的意見為由，認(rèn)定需方默示地順延了供方交貨期限，難有說服力。

第三，涉案證據(jù)證明，需方及時(shí)地指出了供方逾期交貨并表態(tài)不予贊同。這也佐證了需方并未默示順延了供方交貨期限，也未放棄追究供方逾期交貨的違約責(zé)任的權(quán)利。

第四，如同上文所述，只要需方于訴訟時(shí)效期間內(nèi)沒有明示放棄追究供方逾期交貨的違約責(zé)任，就得認(rèn)為需方仍然享有請求供方就其逾期交貨承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。至于需方在訴訟時(shí)效期間之內(nèi)的任何一天明示請求供方就其逾期交貨承擔(dān)違約責(zé)任，那是需方的自由，其中含有策略、時(shí)機(jī)的考慮。在系爭案件中，需方請求供方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利距離訴訟時(shí)效期間屆滿還有較長的期間，本應(yīng)比訴訟時(shí)效期間屆滿更受保護(hù)，假如認(rèn)定需方放棄了這些權(quán)利，反不如訴訟時(shí)效期間屆滿時(shí)受到的待遇。這是有失權(quán)衡、公正的。