摘要：近年來圍繞強奸概念展開的爭論，絕非簡單的術(shù)語之爭，而是道德發(fā)展過程的一種動態(tài)展示，具有重要的（法律或道德）規(guī)范性意義。通過訴諸傳統(tǒng)理解，或以技術(shù)性原因為由排斥現(xiàn)代女性主義強奸理解的觀點，本質(zhì)上是在通過概念界定壓制道德發(fā)展。強奸應(yīng)被視為一種“本質(zhì)上爭議的概念”，如此理解，則女性主義對強奸的重新解讀或是滲透性界定，以及由此導(dǎo)致的強奸范疇的擴展，就是一種合理的道德或法律發(fā)展過程。將強奸視為“本質(zhì)上爭議的概念”，意味著關(guān)于強奸的公共討論必須保持開放性，同時也不會導(dǎo)致“任何界定都是可接受的”這種相對主義結(jié)論，借助一定的標(biāo)準(zhǔn)，就能夠?qū)娂闋幷摽蚨ㄔ诤侠淼姆秶畠?nèi)。

關(guān)鍵詞： 強奸婚內(nèi)強奸約會強奸滲透性界定

中圖分類號：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0068-11

在女性主義之前，強奸一直是一個諱莫如深的話題。研究性精神異常的先驅(qū)克拉夫特·埃賓（Krafft Ebing）告訴我們，“強奸者多為退化、低能男性”，①根據(jù)這種精神病學(xué)的理解模式，強奸者是個別、少數(shù)在性方面脫離常規(guī)的人，強奸是異常的病態(tài)行為。而女性主義者則認(rèn)為，“強奸是一種病態(tài)社會的癥狀，而非僅僅是少數(shù)扭曲心靈的產(chǎn)物”。②性強制是普遍存在的現(xiàn)象，強奸只是社會中普遍存在的強制性性行為的過度化，體現(xiàn)了男權(quán)主義的社會權(quán)力結(jié)構(gòu)。就女性的社會狀況而言，強奸是固有而非異常的，是一種系統(tǒng)的恐怖主義。

所以，“性之于女性主義，恰如勞動之于馬克思主義：大多是自己的，然而大多又被剝奪”?！霸隈R克思主義中，被剝奪的是對勞動關(guān)系的控制，在女性主義的理論中，被剝奪的是對性關(guān)系的控制，正是這兩者從本質(zhì)上界定了各自理論中關(guān)于權(quán)力缺失的概念”。③因此，在女性主義者看來，性的焦點是控制權(quán)，強奸本質(zhì)上是對女性性控制權(quán)的侵犯與剝奪。歷史地看，設(shè)置強奸罪的主要目的在于保護(hù)男性（對其“擁有”女性的）排他的性權(quán)利，而女性主義對強奸的重新界定，目的則是授權(quán)女性控制自己的身體，這一界定構(gòu)成了對男性特權(quán)的挑戰(zhàn)。于是也就不難理解，為何女性主義對強奸的理解會遭到如此廣泛的質(zhì)疑和反對。

近年來圍繞強奸概念展開的爭論，絕非簡單的術(shù)語之爭，而是道德發(fā)展過程的一種動態(tài)展示，具有重要的（法律或道德）規(guī)范性意義。筆者建議，應(yīng)將強奸視為一種加利所稱的“本質(zhì)上爭議的概念（Essentially Contested Concepts）”。④如此理解，就會發(fā)現(xiàn)女性主義對強奸的重新解讀以及對其指涉范疇的擴展，只是一種合理的語言發(fā)展運動。而“本質(zhì)上爭議的概念”這一分析框架最大的貢獻(xiàn)在于承認(rèn)“人類語言必須為多元觀點留有空間，以避免某種單一的意識形態(tài)固化語言的進(jìn)程”，⑤只有允許相互競爭的觀點進(jìn)入公共討論過程，才能更好地理解強奸概念的動態(tài)發(fā)展，以及這一發(fā)展過程背后的規(guī)范背景。

一、本質(zhì)上爭議的概念

“本質(zhì)上爭議的概念”是語言哲學(xué)家加利（W.B.Gallie）在1956年的論文《本質(zhì)上爭議的概念》（Essentially Contested Concepts）中提出的分析框架。按照加利的觀點，圍繞此類概念產(chǎn)生的各種界定方式，分別建基于不同的價值假設(shè)，故無法借由任何理性的討論或者普遍的基準(zhǔn)確定何為最佳，但這并非意味著無法確定一種界定方式是否合理，因此宣稱一個概念是本質(zhì)上爭議的，并非是一種研究者自我論證的方式，也不是其免疫于分析錯誤的手段，更不會導(dǎo)致“任何界定都是合理的”這種相對主義的結(jié)論。重要的是，復(fù)雜的規(guī)范性問題的討論過程應(yīng)當(dāng)是開放性的，通過將不同觀點引入公共討論，提高人們的認(rèn)知能力，測試公眾意見的發(fā)展方向和認(rèn)知層次，并由此對道德發(fā)展的軌跡作出合理預(yù)測，以此為基礎(chǔ)，才能對法律進(jìn)行合理的調(diào)整。因此，這種概念爭議絕非簡單的語言游戲，而是一個社會價值觀念的外化形式，也是道德和法律發(fā)展過程的一種動態(tài)展示，具有重要的規(guī)范性意義。

加利所謂“本質(zhì)上爭議的概念”必須滿足七項條件：（I）評價性特征（appraisive character），即此類概念描述某些有價值的成就；（II）內(nèi)在復(fù)雜性特征（internally complex character），此類概念指涉的對象具有內(nèi)在復(fù)雜性，涉及不同部分或特征，但卻作為一個整體具有意義；（III）多元解釋性（initially variously describable）特征，這些成就本身的不同組成部分或特征，在不同的解釋者那里往往被賦予不同的重要性，而由此形成相互競爭的解釋方案；（IV）開放性特征，即概念指涉的對象隨著環(huán)境的變化而不斷調(diào)整，這些調(diào)整往往無法預(yù)測；（V）競爭性特征，此種概念的各種使用方式，必須在相互競爭中才能得以維持和發(fā)展；（VI）此類概念的各種界定方式皆源自共同的原初范例（original exemplar），范例的權(quán)威性被爭論各方所共同承認(rèn)；（VII）為獲得更廣泛的承認(rèn)，爭議各方在攻擊其他界定的同時，竭力自我論證，這種持續(xù)的競爭使得原初范例指涉的成就能夠以最佳的方式獲得維持和發(fā)展。⑥

概念的價值在于傳達(dá)一般化的行為標(biāo)準(zhǔn)或事實情況。在哈特看來，盡管概念的核心指涉是明確的，因為“除非一般化的語匯包含著此種為人們熟悉的、一般而言無疑問的個案，否則它不可能成為傳播的媒介”，⑦但是“邊界地帶的不確定性”也是我們必須付出的代價。⑧正如布萊克（Max Black）所言，“概念的模糊性表明，在一些情形下，其使用是可疑的或不清楚的，在這些情形中，沒有人知道如何使用它，主張它或拒絕它都是不可能的”。⑨按照這種理解，概念的邊緣地帶是概念固有的，是等待人們利用各種方法去清晰化和確定的領(lǐng)域。可是對于某些重要的社會科學(xué)而言，不確定性并非存在于概念的陰影處（邊緣處），而是存在于概念的核心處，此時就是加利所謂“本質(zhì)性的爭議”。本質(zhì)性爭議的焦點是何者構(gòu)成概念的核心特征，并本質(zhì)性地決定了概念的評價性意義，對此問題的不同理解將直接影響概念的指涉范疇。以強奸為例，在傳統(tǒng)理解中，婚內(nèi)強奸和約會強奸根本就不是強奸的邊緣案例，它們是完全被排除在強奸范疇之外的性行為，隨著女性主義對于強奸的核心特征的新理解，它們才被納入強奸范疇，成為有爭議的領(lǐng)域。當(dāng)然，僅此一點尚不足以把握加利的原有意旨，按照盧克斯和沃爾德倫對加利的理解：只有內(nèi)在復(fù)雜（internal complexity）的規(guī)范性概念（normative concept）才能成為“本質(zhì)上爭議的概念”。⑩“內(nèi)在復(fù)雜性”決定了概念爭議發(fā)生的潛在可能性，而研究者基于不同的價值立場，賦予概念不同特征以不同的重要性，則實際形成了相互競爭的界定方案。因此，我們理解世界的方式會影響我們描述世界的方式，本質(zhì)性的概念爭議并非是源自對經(jīng)驗事實的觀察，分歧源于道德或政治觀點的差異，本質(zhì)上是一種規(guī)范性爭論。

加利意識中的“本質(zhì)上爭議的概念”，是某些成就性概念（achievement word），即那些用以進(jìn)行積極評價的概念，例如民主、基督教和藝術(shù)，他所設(shè)想的是在特定情境下，人們爭論一系列既定的復(fù)雜實踐是否是民主、基督教或真正的藝術(shù)。對于虔誠的加爾文教徒而言，天主教實踐并非是真正的基督教行為，對于馬克思主義者而言，美國民主算不得真正民主，對于喜愛具象派藝術(shù)的人來說，帆布上的藍(lán)色圓點不能算是真正的藝術(shù)。三者之所以經(jīng)常處于爭議之中，恰是因為其作為一般贊揚性概念，已經(jīng)成為我們必須服從的支配性語言。換言之，民主的不同界定方式與特定群體、組織的利益直接相關(guān)，是一種價值性問題。但是按照這種邏輯，并沒有合適的理由反對將否定性評價的概念納入此種分析框架，正如本文所述，強奸概念符合“本質(zhì)上爭議的概念”的各項條件，除了強奸具有強烈的譴責(zé)性意義，是一種否定性概念。

加利有時將自己的分析體系視為一種解釋性假設(shè)（explanatory hypothesis），但同時他也將其界定為一系列半形式化的條件（semi-formal conditions）和圖式（schematization）。如果是假設(shè)，就要求七個特征必須完全契合，才能構(gòu)成“本質(zhì)上爭議的概念”。而如果是一種分析框架，其意義的評價應(yīng)取決于整體效用，而不是某個元素是否嚴(yán)格符合其界定。筆者認(rèn)為，最好將加利的觀點理解為一種分析框架（analytic framework）而非假設(shè)（hypothesis），即應(yīng)關(guān)注其整體分析價值，個別元素的發(fā)展或改變只要不影響其整體分析價值，就應(yīng)該允許。

如上所述，“本質(zhì)上爭議的概念”涉及對某些客體積極或消極的評價，評價的基礎(chǔ)是概念本身具有的某些特征，這些特征源自概念的原初范例。爭議各方普遍承認(rèn)，概念的使用方式必須與原初范例保持直接相關(guān)性，但是對于原初范例中哪些因素構(gòu)成概念的核心特征，并真正決定其評價性意義，卻存在相互競爭的觀點。隨著社會環(huán)境的變化，不同的道德觀點進(jìn)入公共討論，概念本身及其指涉的范疇會不斷修正，而這一過程往往無法預(yù)測。在對加利的觀點作上述發(fā)展和理解之后，“本質(zhì)上爭議的概念”就為我們恰當(dāng)?shù)乩斫鈴娂橐约皣@強奸展開的爭議，提供了一種有價值的分析框架。

二、強奸——一個本質(zhì)上爭議的概念

在幾乎所有法律文化中，強奸都是一個具有強烈否定意義的譴責(zé)性概念。將一種性行為界定為強奸，是極端嚴(yán)厲的宣判。同時，強奸也是一個具有內(nèi)在復(fù)雜性的概念，并具有眾所承認(rèn)的原初范例，即眾所承認(rèn)的屬于強奸范疇的性行為。如安德魯·卡曼所言，法律上沒有爭議的（道德上也毫無爭議的）“真正強奸”須具備下列條件：“從犯罪人看來，他以突然襲擊的方式侵害毫無防備的被害女性；他和被害人互不相識；……從被害人來講，她完全是無辜的……她在吸引加害人注意和引發(fā)其欲望上沒有任何責(zé)任……即便面對生命危險，她也敢于盡其所能反抗，結(jié)果在無效的反抗中遭受更嚴(yán)重的身體傷害”，最終侵害者將陰莖插入受害者陰道。上述可以視為強奸的范例涉及一系列復(fù)雜特征：從被害人角度看，被害者為正派的女性，缺乏同意，身體與精神的痛苦，被剝奪或無權(quán)力感，積極抵抗；從侵害人角度看，侵害者為男性，物質(zhì)暴力或暴力威脅的使用，操控女性意志和身體的明顯意圖，貶斥女性人格，罔顧女性意愿；從兩者關(guān)系的角度看，雙方互不相識，不存在法律承認(rèn)的性權(quán)利（如婚姻關(guān)系），生殖器交接即插入（僅指侵害者陰莖侵入受害者陰道）。盡管爭議各方對于上述案例構(gòu)成強奸并無異議，但是對于哪些因素真正構(gòu)成了強奸的實質(zhì)要件（決定了強奸的否定性意義），卻意見不同，也就是說，強奸具有復(fù)雜性和多元解釋性的特征。

強奸的傳統(tǒng)理解往往強調(diào)身體暴力或暴力威脅、法律承認(rèn)的性權(quán)利之不存在、插入、欠缺同意、女性的正派等因素。著名的保守主義學(xué)者波德霍雷茨（Norman Podhoretz）強調(diào)身體暴力或暴力威脅對于強奸的核心意義，“所有人都同意下述情況是強奸，即當(dāng)一個男人使用武器、身體暴力或威脅使用暴力迫使女性與之發(fā)生性行為”。

女性的“正派”與否也會成為判斷強奸是否發(fā)生及其惡性程度的關(guān)鍵因素，侵害者常常得到這樣的辯護(hù)：她（受害者）衣著暴露、行為不檢，是她的引誘導(dǎo)致了強奸的發(fā)生，或者是她自己使那些男人獲得了強奸的機會。

插入也被視為界定強奸的關(guān)鍵因素，或被視為強奸的最壞后果。以日本刑法典第177條規(guī)定為例：“以暴行或者脅迫手段奸淫13周歲以上的女子的，是強奸罪，處3年以上有期懲役?！倍凹橐本褪切越?，“男性陰莖部分地插入女性陰道，即為既遂”。我國刑法雖未明確規(guī)定“強奸”“奸淫”的具體含義，但通說認(rèn)為，就普通強奸（受害者為已滿十四周歲的女性）而言，插入（即兩性性器官的結(jié)合）是強奸既遂的標(biāo)準(zhǔn)（而奸淫不滿十四周歲幼女的，以性器官的接觸為強奸既遂的標(biāo)準(zhǔn)）。

此外，婚姻關(guān)系的合法存在一度被視為強奸罪成立的排除條件，丈夫?qū)ζ拮酉碛袕娂榛砻獾臋?quán)利。這種豁免權(quán)的基礎(chǔ)可以追溯至17世紀(jì)英國首席大法官馬修·黑爾爵士（Sir Matthew Hale）的觀點，“丈夫不可能親自對他的合法妻子犯強奸罪，因為他們相互的婚姻允諾與契約，妻子已經(jīng)在這類契約中將自己貢獻(xiàn)給丈夫，這是她無法取消的”?；閮?nèi)強奸是最近十余年中國法學(xué)界的焦點問題，主流觀點依舊傾向于否認(rèn)婚內(nèi)強奸。1999年最高人民法院編輯的《刑事審判參考》所作的評論正是這種觀點的代表：“夫妻之間已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強制性規(guī)定，但已深深根植于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正常婚姻關(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強奸行為成立犯罪……在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體”。婚內(nèi)強奸只能在一些特定情況下成立，如法院離婚判決書已經(jīng)作出但尚未生效期間，此時已屬不正?；橐鲫P(guān)系。因此，從本質(zhì)上講，“婚內(nèi)無奸”依舊是中國司法實踐領(lǐng)域的基本觀點。我國學(xué)者陳興良教授對“奸”字進(jìn)行了語義學(xué)分析，并結(jié)合對中國古代奸罪之歷史沿革的考察，亦認(rèn)為“從法解釋學(xué)的觀點而言，‘奸字并非指一般的性行為，而是特指婚外性行為。在這種情況下，我國刑法中的強奸罪當(dāng)然難以容納婚內(nèi)強奸。甚至‘婚內(nèi)強奸這一說法本身就是一種借喻”。

隨著女性主義的影響日漸深遠(yuǎn)，強奸的傳統(tǒng)理解正面臨前所未有的挑戰(zhàn)。在女性主義觀點看來，身體暴力或暴力威脅、合法性權(quán)利的存在與否、插入、女性的正派與否，皆非界定強奸的關(guān)鍵因素，甚至根本就是不相關(guān)的因素。凱瑟琳·A.麥金農(nóng)指出，以插入界定強奸，名為保護(hù)女性免受性強制，實則是對男性生殖權(quán)利的保護(hù)，是“將強奸的確定條件集中在一個為男性定義的損失上，它也集中于男性定義的關(guān)于排他性占有的損失的方面。根據(jù)這一見解，法律定義的強奸似乎更是對女性的一夫一妻制（即為一個男性排他性的占有）的犯罪，而不是對女性的性尊嚴(yán)和私密的完整性的犯罪”。在傳統(tǒng)法律觀念中，婚姻“是一種關(guān)于性資源的‘產(chǎn)權(quán)制度，或者說性資源的‘私有制”，而“強奸就是一種性盜竊，強奸的第一受害者是性資源被盜竊的那個男子”。在此意義上，強奸首先是一種男性對男性的犯罪，而不是男性對女性的犯罪。女性被客體化了，她不是作為一個完整、自治的人被對待，而只是性的載體，性以及她自身只是一件可被盜竊和交易的物品。

對于強奸概念的傳統(tǒng)理解，其否定性意義主要被理解為對男性權(quán)利的侵害。在女性主義思想深入人心之前，婚內(nèi)強奸不可能被承認(rèn)，因為這種情況下并不存在男性權(quán)利被侵犯的體驗，但對于女性而言，被侵犯的感覺不會因為侵害者是自己的丈夫而有所稍減，甚至恰恰因為對方是自己曾經(jīng)信任和最親密的人，被傷害的感覺還會更深。因此，女性主義法學(xué)家主張將女性體驗引入強奸的理解，認(rèn)為對女性性自治的破壞才是強奸的核心要素，強奸的本質(zhì)就是“違背我們的意愿”，“女性對強奸的定義可以用一句話概括，即如果女性不愿意與某男性交而該男仍違背她的意愿強迫她就范，就是強奸”。為了保證女性的性完整與性自治，應(yīng)當(dāng)突出保護(hù)女性對于自身性的控制能力，故同意的缺乏才是界定強奸最關(guān)鍵的形式條件。對女性主義者而言，合法婚姻關(guān)系是否存在根本就是不相關(guān)的因素，婚內(nèi)的和婚外的強迫性性行為應(yīng)當(dāng)同樣受到法律的懲罰。

當(dāng)然，同意也是一個需要深入分析的概念。按照我國刑法學(xué)界的主流觀點，“違背婦女意志”被視為強奸罪的本質(zhì)特征，而行為人是否使用法律禁止的手段（暴力、脅迫、其他手段）抑制婦女的意志和反抗行為，是是否違背受害人意志的主要標(biāo)志。而違背婦女意志則常被視同于未獲同意，故有學(xué)者指出，未經(jīng)婦女同意即“違背婦女意志”，未經(jīng)婦女同意即強奸罪的本質(zhì)特征。事實上，意志或意愿主要是一種內(nèi)在的思想狀態(tài)，而同意則是一種通過語言或其他身體行為表現(xiàn)的客觀表示。按照這種理解，性關(guān)系中同意和意愿可以而且事實上經(jīng)常是分離的，屈從是普遍存在的，女性可能經(jīng)常會同意某些自己并不需要或希望的性行為。

目前，英美法系學(xué)者對于強奸罪中同意的認(rèn)定主要有三種模式，即否定模式（假定被害人同意性交，如果被害人沒有說“不”，也沒有其他證據(jù)表明被害人不同意，那么被害人同意性交）、肯定模式（假定被害人不同意性交，除非被害人說“同意”，或用身體語言表示同意，否則被害人不同意性交）、協(xié)商模式（要求在性交以前，行為人必須與他/她的伙伴進(jìn)行商討）。此三種模式皆未超越傳統(tǒng)自由主義法學(xué)的理論假設(shè)，即每個人都是自治與理性的道德行為者，能夠自由且負(fù)責(zé)任地支配自己的權(quán)利（包括身體）。而被后現(xiàn)代女權(quán)主義者推崇備至的?？略?jīng)指出，任何主體形式都不是先驗的理性存在，而是特定社會權(quán)力結(jié)構(gòu)對人進(jìn)行抽象、分類而建構(gòu)起來的歷史性存在，“我們是誰”是權(quán)力的核心問題。按照這種理解，性別權(quán)力結(jié)構(gòu)決定了女性的性別角色，以及與這一角色相關(guān)聯(lián)的思維和行為方式，借助于這種權(quán)力策略，女性甚至自動地服務(wù)于對自己的統(tǒng)治。而女性主義所要求的一切可以一言以蔽之，那就是女性自己的聲音，用女性特殊的體驗重新審視法律。因此，對于同意的認(rèn)識，就必須深入到社會權(quán)力結(jié)構(gòu)（特別是性別權(quán)力結(jié)構(gòu)）的層面。當(dāng)然，同意也是一個需要重構(gòu)的概念，試考慮下述情形：

“他用男性欲望‘難以控制的修辭策略告訴她，如果這時離他而去，他會多么沮喪。他變得專橫。她反抗，訴說她的不情愿。他一邊說她是如此性感，一邊又采取充滿敵意的態(tài)度，指責(zé)她誤導(dǎo)自己，同時又不斷獻(xiàn)媚，并一直進(jìn)行侵略性的身體接觸。……她沒有采取一種強烈的憤怒態(tài)度，部分原因可能是認(rèn)為男人一向如此，他也不值得深加責(zé)備?；蛟S她覺得自己也有欠妥的地方，或許是意識到自己的憤怒總是會帶來危險，會激怒他，甚至招致暴力?！坪跷ㄒ荒茏龅氖虑榫褪欠湃嗡笏杏X自己被強奸了，但矛盾的是，又是她自己讓這一切發(fā)生?！?/p>

皮諾（Lois Pineau）指出，上述案例反映了一種普遍但隱秘的性攻擊方式，即約會強奸（date rape）：“約會強奸是一種未激化的性攻擊（sexual assult），一種未經(jīng)同意的性行為，它不包含身體傷害或明顯的身體傷害的威脅”。在傳統(tǒng)刑法理論和實踐中，身體傷害或者身體傷害的威脅，以及女性的積極抵抗，往往被視為同意缺乏的證明條件，于是上述性攻擊形式往往被視為誘奸。確實，真正的同意（genuine consent）和屈從（give in）之間是有區(qū)別的——由于社會背景中滲透著各種預(yù)設(shè)的力量迫使女性依附于男性，真正的同意和默許（即社會背景勝過女性意志的情況）實難區(qū)分。現(xiàn)有的關(guān)于同意的理解主張，如果未有強烈的抵抗（這種抵抗必須強烈到侵害者需要使用物質(zhì)暴力或暴力威脅方能克服，當(dāng)然以藥物等手段或特定情形下女性不能或不知抵抗的除外），則假定同意存在，或者充其量是一種半推半就。換句話說，現(xiàn)有立法把同意理解為平等條件下選擇權(quán)的自由行使，卻未揭露潛在的社會約束和不均等的性別權(quán)力結(jié)構(gòu)對女性意志的影響，恰如麥金農(nóng)所言，“女性被槍支、被年齡、被白人霸權(quán)、被國家強奸——僅僅是間接的才被陰莖強奸”。

如果將性關(guān)系視為一種權(quán)力關(guān)系，阿倫特和哈貝馬斯的交往權(quán)力理論或許能夠為我們理解同意提供有益的思路。自馬克斯·韋伯以來，多數(shù)學(xué)者將權(quán)力理解為A能夠迫使B去做其本不愿意做的事或A能夠有效地阻止B去做其本來要做的事，即將權(quán)力界定為將自己的意志強加于他人行為的可能性。相反，漢娜·阿倫特則認(rèn)為，權(quán)力關(guān)系并非必然是支配和控制，“權(quán)力所指的不僅是人類行動的能力，而且是共同行動的能力”，“權(quán)力可以理解為在不受限制的交往中實現(xiàn)一致行動的能力”。性行為的目的是性快樂，作為一種特殊敏感的、細(xì)節(jié)極度重要的交互行為，雙方充分的、無限制的交流、尊重和理解，對于雙方實現(xiàn)性快感這一共同目標(biāo)而言都是有益的。

激進(jìn)女權(quán)主義的代表之一羅賓·維斯特亦指出，現(xiàn)代自由主義法學(xué)和批判法學(xué)的基本假設(shè)是分離理論（separation thesis，即每個人在本質(zhì)上都是分離于其他人的，每個人都有獨立的生活，分離我們的因素要先在于團結(jié)我們的因素，即我們首先是分離的個人，參與合作則是之后的事），因此，本質(zhì)上都是男性化的（masculine）。這種分離的觀點或許適用于男性，但并不必然適用于女性，因為懷孕，以及與懷孕相關(guān)的經(jīng)驗（月經(jīng)、性交、哺乳），女性與其他人的生活不可避免地聯(lián)系在一起。男性傾向于把其他人都看成競爭者，而女人則更傾向于把其他人看成伙伴。激進(jìn)女權(quán)主義法學(xué)的核心價值是人與人之間的和諧關(guān)系。因此，對于男性以及具有男性氣質(zhì)的法律而言，性關(guān)系是一種統(tǒng)治策略；而對于女性而言，性關(guān)系只是琴瑟和鳴。因此，當(dāng)男性對女性發(fā)出性愛要約時，“他有責(zé)任保證這一性行為對雙方而言都是一種享受，或者應(yīng)當(dāng)了解為何她愿意繼續(xù)性行為，盡管她缺乏這種享受感”。換言之，性關(guān)系雙方應(yīng)該進(jìn)行充分的交流和了解，否則，就不能視為同意已經(jīng)獲得。

按照上述理解，或許正如波德霍雷茨所言，“強奸，過去一直被理解為通過暴力或暴力威脅迫使女性發(fā)生的性關(guān)系，而現(xiàn)在卻被擴展至一系列的性關(guān)系，而這些性行為過去在人類歷史上從來未曾被視為強奸”。女性主義者則是在“公然地將誘奸重新界定為強奸的一種形式，隱晦地將所有男人視為強奸者”。

毫無疑問，女性主義確實對強奸概念進(jìn)行了“滲透性界定（persuasive definition）”，保守主義者認(rèn)為，對強奸的這種擴充性解釋是不合理的，而女性主義則認(rèn)為，將婚內(nèi)強奸和約會強奸等性攻擊形式納入強奸范疇，是道德和法律的進(jìn)步。這種爭議源自于互異的價值（政治）立場（恰如女性主義者正確認(rèn)識到的那樣，傳統(tǒng)的強奸界定旨在保護(hù)男權(quán)主義的婚姻秩序以及男性對女性的特權(quán)和統(tǒng)治，故傳統(tǒng)強奸立法從未真正試圖消滅強奸，而只是將其控制在特定的范圍內(nèi)。而女性主義的使命則是實現(xiàn)女性的自治和解放，對強奸立法的重新理解正是這種性別斗爭或性別政治的切入點），正如琳達(dá)·戈登（Linda Gordon）所言，“女性主義決不是女性體驗的自然產(chǎn)物，而是政治解釋和政治斗爭”，女性主義意味著承擔(dān)責(zé)任，以實現(xiàn)性別認(rèn)同和政治選擇的改革，也意味著對既有性別秩序的一種自覺的批判立場，以展現(xiàn)女性的真我為目標(biāo)。因此，這是一種政治性的爭論，無法借由邏輯驗證或某種普遍原則徹底解決。

由以上分析可知，強奸是一種“本質(zhì)上爭議的概念”，圍繞強奸的競爭性爭論，加深了我們對強奸的全面認(rèn)識，促成了不同的學(xué)術(shù)流派和思想運動的發(fā)展，也推動了社會的道德進(jìn)步和法律制度的變革。

三、強奸之合理界定的標(biāo)準(zhǔn)

誠如加利所言，當(dāng)我們檢視了強奸“概念的不同使用方式和代表性討論之后，就會發(fā)現(xiàn)并不存在一種可以設(shè)置為正確的或標(biāo)準(zhǔn)的唯一用法”，“并非必須有哪種解釋是正確的（correct）”。“對于不同的使用者而言，對于這些概念的恰當(dāng)用法總是存在無休止的爭論”。

加利的一些評論者誤解了原初范例的意義，如弗里登（Freeden）就認(rèn)為，“對于這樣一個范本的假定是與本質(zhì)上的爭議性事實相抵觸的，因為其假設(shè)了一個共識的或正確的觀點”。但是正如加利所言，原初范本可能涉及一系列“相互獨立的但是又充分相似的一些歷史傳統(tǒng)”，“這些歷史傳統(tǒng)的不明確性并不影響其作為范本的影響力。對于這一點，我們只需要回憶一下，有多少政治運動宣稱是從法國大革命找到靈感就可證明”。因此，原初范例并未提供唯一正確的答案，它同樣具有開放性特征，面對同樣的原初范例，不同研究者可能側(cè)重其不同的方面，并發(fā)展出多元的解釋方案，并皆聲稱自己的理解才是最合理的。因此，原初范例并非為強奸提供了唯一正確的答案，其全部意義在于眾所承認(rèn)的屬于強奸的范疇，它只是為規(guī)范性爭論提供了起點，而非終點。正如拉斯韋爾和卡普蘭所言，“定義是為了使由常規(guī)用法所體現(xiàn)的內(nèi)容明晰化和明確化”，換言之，概念界定必須接受“慣常用法”的限制，以避免成為界定者的“私人語言”，這就是原初范例的價值所在。但必須明確的是，將強奸視為“本質(zhì)上爭議的概念”，并不排斥新的強奸范例出現(xiàn)的可能。如果關(guān)于強奸的公共討論能夠形成新的一致意見，新的范例就會承擔(dān)起規(guī)范強奸爭論的任務(wù)。

將強奸視為“本質(zhì)上爭議的概念”，表明強奸的各種界定方案根深蒂固地依賴于互異的價值判斷，本質(zhì)上是一種道德性爭論。誠如有學(xué)者所指出的，關(guān)于強奸，“一切問題產(chǎn)生的最終根源在于文化對法律的影響作用”，換言之，此種爭論與社會觀念相關(guān)。而道德判斷之間并無可以共同衡量的基準(zhǔn)，亦無確實證據(jù)證明特定道德判斷的客觀效力，換言之，“在道德上，并無阿基米德支點（Archimedean point）……道德判斷可能是相互沖突卻都是理性的”。而道德判斷的分岐源自互異的價值立場，并沒有什么理性的可靠方法或原則來確定一個正確答案，但是這一結(jié)論并不排斥某些觀點會在特定時空獲得更廣泛的支持和承認(rèn)，但這種勝利也只是暫時的，社會觀念的發(fā)展是無法預(yù)測也永不停歇的。早期的歐洲沒有人會預(yù)測到同性戀的非罪化，以及非精神病化，甚至同性戀婚姻會被承認(rèn)為合法。同樣，對于早先的社會而言，人們也不會預(yù)測到，丈夫?qū)ζ拮右部梢詷?gòu)成強奸罪。這并不是說，婚內(nèi)無奸是錯誤的，而只是說它已經(jīng)不適應(yīng)時代要求，已經(jīng)不再被普遍認(rèn)可而已?；蛟S，我們更應(yīng)該關(guān)注強奸概念的動態(tài)發(fā)展，而不是刻意尋找一個正確答案。

盡管加利提出“本質(zhì)上爭議的概念”這一分析框架的初衷，只是希望圍繞這些概念產(chǎn)生的爭論能成為一種更有價值的正和情境，但卻不可避免地面臨相對主義的質(zhì)疑，例如格雷（John N Gray）就認(rèn)為這種觀點是在“對爭論本身提供一種哲學(xué)的黨派性的理解”，是“極端非中立的”，只會導(dǎo)致道德或概念的相對主義。面對此質(zhì)疑，加利認(rèn)為，盡管并不存在唯一正確的答案，然而，“解釋或展現(xiàn)特定個人對于爭議概念的某種持續(xù)的使用方法（或者是使用方式的轉(zhuǎn)變）是合理的則是可能的”。因此，問題的關(guān)鍵不在于判斷何種解釋是正確的（這種判斷以犧牲其他解釋方案為代價，使?fàn)幷撢呄蛞环N零和游戲），而是判斷何種解釋是合理的。所以，當(dāng)我們說女性主義的強奸界定是合理的，并不是說她們提供了最終的正確答案，而是說她們提供了一種按照某些標(biāo)準(zhǔn)而言是合理的，是公共討論過程應(yīng)當(dāng)傾聽的聲音。

盡管加利未曾提供確定何種解釋方案為合理的具體標(biāo)準(zhǔn)，但是我們可以從其分析框架中透析出這些標(biāo)準(zhǔn)，以強奸為例：首先，合理的強奸界定必須能夠保持強奸這一概念的譴責(zé)性意義，也就是說合理的強奸界定不能延伸至道德上無害的，更毋庸說有益的性行為；其次，合理的界定必須能夠涵蓋強奸的原初范例，即必須與慣常用法保持直接相關(guān)性，以避免淪為一種孤芳自賞的私人語言；最后，合理的強奸界定必須能夠排除與之相對的、好的性行為的范例。

按照女性主義關(guān)于同意的理解，強奸指涉的范圍可能擴展至一系列不包含身體暴力或暴力威脅的性行為。當(dāng)丈夫（或是男朋友）利用男權(quán)主義價值體系對女性的教化，克服她的不情愿，命令她盡“義務(wù)”，順從自己的性要求，那么強奸就已經(jīng)發(fā)生（婚內(nèi)強奸或約會強奸），盡管她的屈從是即刻的和毫無疑問的，整個過程也沒有暴力或明顯的暴力威脅。顯然，這是對于傳統(tǒng)的強奸理解的明顯超越，但并不是不合理的超越。

首先，這種強奸的界定方案保持了強奸的否定性意義。利用性別權(quán)力結(jié)構(gòu)和社會觀念體系操控女性意愿，無視女性性需要，是令人反感的。在此類案例中，女性的完整性和自治性被明顯地侵犯。其次，這種界定能夠涵蓋強奸的范例，包含了強奸范例的關(guān)鍵特征（一方面，缺乏真正同意，侵害者操控女性意愿，故意忽視女性的需要；另一方面，受害者被客體化、人格被貶斥，女性的性完整與性自治被破壞）。最后，這種界定排斥好的性行為的范例，即那種充分尊重、理解和交流基礎(chǔ)上的性行為。

當(dāng)然，女性主義的聲音應(yīng)當(dāng)進(jìn)入強奸的公共討論過程，并非意味著任何女性主義的強奸理解都是合理的。以Sharon Deevey的激進(jìn)主張為例：所有的性行為皆是強奸，即使感受不錯亦是如此，因為男人擁有對女人的權(quán)力和優(yōu)勢，不管他是公然抑或是隱晦地利用之。男性權(quán)力的社會結(jié)構(gòu)下，即使男人并未有意識地利用男性特權(quán)，并努力、真誠地希望與女性建立平等的性關(guān)系，即使性行為對雙方而言是一種“真正”的需要和享受，性別結(jié)構(gòu)的不平等依然不可避免地反映到異性性行為中。

這種觀點可以從福柯那里找到支持。?？轮赋觯瑱?quán)力生產(chǎn)主體，“主體是在被奴役和支配中建立起來的”?！皺?quán)力與社會機體同延”，沒有可以擺脫權(quán)力支配的自由個性和自治結(jié)構(gòu)，如果事實確實如此，那么傳統(tǒng)社會科學(xué)的基礎(chǔ)——自治與理性的道德行為者模式——將被侵蝕。在男權(quán)主義的背景下，女性的“理性同意”只是屈從，沒有男性可以自信地宣稱，自己是依靠自身魅力獲得女性的青睞。

但是，正如盧克斯所言，“主體由權(quán)力所生產(chǎn)”、“主體與屈從同時產(chǎn)生”這種觀點應(yīng)當(dāng)被解讀為“一種存在于?？玛P(guān)于規(guī)訓(xùn)和生命權(quán)力的理想類型的描述中一種引人注目的夸張，而不是他所確認(rèn)的各種現(xiàn)代權(quán)力機制在確保服從方面成功或失敗的實際程度”。盡管在一些案例中排除權(quán)力差異確實困難，特別是男權(quán)主義普遍的背景性權(quán)力差異與特定權(quán)力差異相結(jié)合時（例如職場權(quán)力關(guān)系），但是在一般的（成年的）男女關(guān)系中，權(quán)力差異是能夠盡可能排除的。如果男性真誠地關(guān)注女性需要，并充分保護(hù)她的自治，而女性也已經(jīng)意識到這一切，亦深深地被其魅力所吸引（女性甚至可能主動發(fā)起性行為），雙方在充分交流和溝通的前提下，尊重對方的需要和偏好、感受，性活動逐步展開，并成為一種真正的快樂，這就是一種有益的、值得推崇的性行為的范例，將這種性行為界定為強奸，顯然是過分的憤世嫉俗了。

如果將強奸概念推延至一切異性性行為（甚至是同性性行為，因為同性性行為中亦有性角色的分配），也就使強奸概念徹底失去了譴責(zé)性意義（因為譴責(zé)和評價是以區(qū)分為前提的，沒有區(qū)分，也就沒有評價）。因此，上述觀點只能被視為一種意在發(fā)人深省的呼吁，而絕非一種合理的概念界定。而且，按照上述邏輯，男性也可以通過歸咎于結(jié)構(gòu)而逃避責(zé)任（即辯稱強奸是社會結(jié)構(gòu)造成的，自己也不過是歷史洪流中無辜的一粒沙而已），正是在這種意義上，盧克斯才會反對將權(quán)力等同于結(jié)構(gòu)，目的就在于防止“實際運作權(quán)力的行動者（the powerful agents）通過‘歸咎于系統(tǒng)（blame the system）逃避自身的責(zé)任”。

四、結(jié)語

強奸具有強烈的（道德或法律）譴責(zé)性意義，因此，其界定具有重要的規(guī)范性意義。如果通過訴諸強奸的傳統(tǒng)界定以排斥現(xiàn)代女性主義的理解，顯然是在通過概念的界定壓制道德發(fā)展。筆者認(rèn)為，將強奸視為“本質(zhì)上爭議的概念”，一方面可以保持關(guān)于強奸概念的公共討論過程的開放性，另一方面也可以提供一定的標(biāo)準(zhǔn)框定爭論的合理界限。

此外，將強奸視為“本質(zhì)上爭議的概念”，意味著并不存在一種所謂強奸的唯一核心或唯一正確的界定方式。重要的問題不是判斷何種觀點真正抓住了強奸的本質(zhì)，而是隨著一些新的道德觀點的出現(xiàn)，我們對于強奸概念的理解會不斷深化。事實上，人類在性關(guān)系方面的道德進(jìn)步，正是因為我們對于不同聲音的包容態(tài)度。可以想見，如果女性主義的聲音能夠被嚴(yán)肅對待，女性體驗被納入強奸界定的考慮，那么關(guān)于強奸的討論一定會更加深入，也更加具有開放性。如果概念分析的目標(biāo)是對復(fù)雜概念提供現(xiàn)實的解釋，并展示它們的動態(tài)發(fā)展（以及這種發(fā)展背后的規(guī)范性背景），而非僅僅是追求概念的“本質(zhì)圣杯（holy grail of the essence）”或唯一正確的界定，那么加利的分析框架就能夠為強奸討論提供理性的參照。

當(dāng)然，“本質(zhì)上爭議的概念”這一分析框架更側(cè)重哲學(xué)上的和學(xué)術(shù)思考上的概念爭議，其關(guān)注的焦點在于強奸的公共討論過程，而非法律實踐。但是，法律實踐與公共討論過程畢竟是緊密相關(guān)和相互影響的，盡管法律實踐中存在一些去爭議的方式（如立法、司法解釋或裁判），但是這種去爭議的效果也僅僅維持在有限的時空范圍內(nèi)。況且，即使法律實踐領(lǐng)域沒有爭議，學(xué)術(shù)研究和公共討論中的爭議依舊會保持自己的發(fā)展軌跡，這些爭議又最終會影響到立法或司法實踐的走向。

具體而言，將強奸視為“本質(zhì)上爭議的概念”，對于法律研究以及法律實踐具有如下啟示：

（一）將強奸理解為“本質(zhì)上爭議的概念”，意味著并不存在可作為標(biāo)準(zhǔn)的或唯一正確的強奸界定。但是，這一論斷并不能否認(rèn)在特定時期和特定的規(guī)范性背景下，某種界定方案會得到更多的承認(rèn)，從而成為社會公眾和立法者普遍接受的觀點，強奸立法的歷史發(fā)展過程已經(jīng)證明了這一點。而且，將強奸理解為“本質(zhì)上爭議的概念”，并非意味著關(guān)于強奸的任何界定都是合理的，借助一定的標(biāo)準(zhǔn)，可以框定強奸爭論的合理界限。

（二）將強奸理解為“本質(zhì)上爭議的概念”，意味著無論訴諸傳統(tǒng)理解，或是以法律實踐中的技術(shù)性原因（如取證困難）為由，都不足以排斥女性主義對強奸的某些合理的“滲透性界定”。因此，女性主義的強奸理解應(yīng)當(dāng)被允許進(jìn)入公共討論過程或者立法過程，人類的立法實踐一再表明，技術(shù)性困難和實質(zhì)性的立法選擇之間并無本質(zhì)性關(guān)聯(lián)。

（三）基于上述兩點，強奸立法模式的選擇最終取決于特定時期的規(guī)范性背景，即社會公眾的普遍的道德觀念，而這種規(guī)范性背景是動態(tài)發(fā)展的，這決定了強奸的立法模式必須適時地作出調(diào)整。因此，各種觀點應(yīng)當(dāng)有平等的機會進(jìn)入公共討論過程甚至是立法過程，并在此過程中接受公眾檢驗。無論是法學(xué)研究者還是立法者，都應(yīng)盡量避免下述行為：武斷地拒絕某種觀點，或者妄自猜度民眾的接受能力。

以婚內(nèi)強奸問題為例，盡管保守對于法治而言是一種美德，但是過分泥古于傳統(tǒng)理解，并不利于人之自由與解放的根本目標(biāo)，況且如前文所述，慣常用法或范例的價值僅僅是提供討論的起點，而不是封閉討論過程。而婚內(nèi)無奸“深深根植于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規(guī)定”這種觀點，在未作任何系統(tǒng)論證或?qū)嵶C調(diào)查的情況下，更接近一種直觀感覺，其邏輯錯誤在于忽略了觀念是發(fā)展的這一基本事實。筆者認(rèn)為，不論是堅持“婚內(nèi)無奸”的規(guī)則，還是循序漸進(jìn)地廢除“婚內(nèi)無奸”規(guī)則，抑或是如學(xué)者所主張的那樣，“擔(dān)起社會主義的道義責(zé)任，將丈夫納入強奸犯罪主體”，都應(yīng)當(dāng)建立在充分調(diào)查和公共討論的基礎(chǔ)之上，既不能武斷地拒絕某些合理觀點，更不能妄自猜度民眾的接受能力，問題的關(guān)鍵可能不在于立法結(jié)果，而在于理性的公共討論過程。對于強奸犯罪其他方面的問題，如對性交的界定，或是對于犯罪主體和犯罪對象的性別等問題，也應(yīng)以相同的態(tài)度處之。

作為一種“本質(zhì)上爭議的概念”，強奸罪的動態(tài)發(fā)展是一個基本的事實。圍繞強奸問題展開的爭論，則是源于道德或政治觀點的分歧，本質(zhì)上是一種規(guī)范性爭論。也就是說，對于強奸概念而言，并不存在一種可以設(shè)置為正確的或標(biāo)準(zhǔn)的唯一答案。隨著社會（規(guī)范性）環(huán)境的變化，不同的道德觀點進(jìn)入公共討論過程，強奸概念本身及其指涉的范疇會不斷修正或是被“滲透性界定”，這一過程往往是無法準(zhǔn)確預(yù)測的。因此，法學(xué)研究者和立法者需要對社會規(guī)范背景的變化保持敏感，當(dāng)女性主義的批判已經(jīng)獲得廣泛的支持，我國的強奸立法也不必一味泥古于傳統(tǒng)和置身事外。

理性的公共討論過程，似乎注定無法繞開概念的界定，筆者亦希望借助女性主義及其他最新的研究成果，并結(jié)合我國的立法實踐，擬對強奸的概念進(jìn)行一種階段性的預(yù)測和界定。強奸罪旨在保護(hù)受害者的性自治與性完整，因此，同意應(yīng)當(dāng)是界定強奸的實質(zhì)要件，故如果符合下述情形，則行為人構(gòu)成強奸罪：（1）犯罪人未經(jīng)同意對他人實施了性插入行為。（2）犯罪人對未經(jīng)同意的情況持明知或放任的心態(tài)。需要說明的是，首先，按照這一界定，犯罪人不必是男性，受害人也并不限于女性。其次，丈夫不再對妻子享有強奸豁免的權(quán)利（如果出于保護(hù)婚姻關(guān)系考慮，作為一種立法緩沖，可以將婚內(nèi)強奸罪作為一種自訴案件處理）。再次，同意指自由且自愿的允許，除了直接使用暴力或暴力威脅（針對受害者或受害者關(guān)心的第三人）之外，利用非法拘禁，或利用被害人處于睡眠或其他無意識（如受酒精或其他藥物影響）而無同意能力的情況，或利用被害人不了解或誤解了該行為的內(nèi)在本質(zhì)的情況，或者利用對被害人的絕對權(quán)力優(yōu)勢，實施了性插入行為，皆構(gòu)成強奸罪。需要強調(diào)的是，同意必須是對于整個性行為過程的同意，如果受害人不再同意（通過語言或是身體行為表現(xiàn)出來）性行為的繼續(xù)，而犯罪人繼續(xù)性插入行為，亦構(gòu)成強奸罪。最后，性插入也不再限于生殖器的結(jié)合，而是指犯罪人將自己生殖器插入（任何程度的）受害者的口、肛門或生殖器（包括通過外科手術(shù)建造的生殖器）。必須說明的是，這一界定只是對強奸爭論過程的一種理性參與，或是對未來強奸立法的初步預(yù)測，旨在拋磚引玉，并為進(jìn)一步的理論研究提供批判和發(fā)展的基礎(chǔ)。

An Essentially Contested Concept： A Path to Understand Rape

DING Yan-ling

Abstract：Debates on the concept of rape in recent years have reached beyond the term contest， but act as a dynamic exhibition of moral development with important normative significance of law and morality. Opinions relying on traditional understanding and technical causes as excuses to exclude contemporary feminist are actually suppress moral development by means of definition. In fact， rape should be deemed as an “essentially contested concept”. Thus， the contemporary feminist can re-interpret or pervasively define rape so that the scope of rape can be extended in a reasonable moral and legal development progress. To characterize the rape as an “essentially contested concept” requires an open discussion of rape by public and this argument will not lead to relativism of “anything goes”. By means of certain criteria， debates on rape can be subject to a reasonable frame.

Key words： rapemarital rapedate rapepervasive definition

*本文系江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃項目“社會權(quán)力的立法參與機制研究”（項目編號CXZZ13_0342）的研究成果。

[作者簡介]

丁延齡，南京師范大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)博士生，山東政法學(xué)院講師。

①轉(zhuǎn)引自[美]蘇珊·布朗米勒：《違背我們的意愿》，祝吉芳譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F·江蘇人民出版社2006年版，第5頁。

②James V.P.Check and Neil Malamuth， An Empirical Assessment of Some Feminist Hypotheses About Rape，International Journal of Womens Study，Vol8，No4，1985，p.414.

③[美]凱瑟琳·A麥金農(nóng)：《邁向女性主義的國家理論》，曲廣娣譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第3、5頁。

④W.B.Gallie，Essentially Contested Concepts，Proceeding of the Aristotelian Society， 1956， p.167.

⑤丁延齡：《權(quán)力：一種“本質(zhì)上爭議的概念”還是“家族相似性概念”？》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第120頁。

⑥前引④， pp.171、172、180.

⑦[英]哈特：《法律的概念》，許家鑫、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第116頁。

⑧前引⑤，第117頁。

⑨Max Black，Language and Philosophy， New York： Cornell University Press，1949，p.30.

⑩Jeremy Waldron， Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept （in Florida）？ Law and Philosophy， Vol. 21，No. 2， 2002，p.11.

W.B.Gallie， Art As an Essentially Contested Concept， The Philosophical Quarterly， Vol.6， No.23， （April 1956），p109.

參見前引④， pp.180—184.

前引④， pp.168、170.

持相同觀點的文章，可見David Collier， Fernando Daniel Hidalgo， Andra Olivia Maciuceanu， Essentially Contested Concept： Debate and Application，Journal Political Ideologies， Vol.11， No.3（October，2006），p.215.

[美]安德魯·卡曼： 《犯罪被害人學(xué)導(dǎo)論》，李偉等譯，北京大學(xué)出版社 2010 年版，第 296頁。

Norman Podhoretz，Rape in Feminist Eyes，Commentary，Vol.92，No.4，1991，p30.

[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第91、92頁。另見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第124頁。

參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第471頁。也有學(xué)者主張，我國刑法并無明文規(guī)定性交之含義，因此完全可以作出超越傳統(tǒng)的理解，即將男性陰莖強行插入女性口中或肛門的行為納入強奸罪范疇。目前，對于這種超越性理解的障礙主要來自于觀念上的障礙。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第778頁。

轉(zhuǎn)引自梅輒：《社會觀念視域中的中國婚內(nèi)強奸問題》，王亞凱、付立慶譯，載《金陵法律評論》（2002年春季卷），第121頁。

有學(xué)者對反對婚內(nèi)強奸的理由進(jìn)行了總結(jié)，主要有：婚姻契約論，即根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)對婚姻存續(xù)期間丈夫的性要求進(jìn)行了概括的同意；暴力傷害論，即使發(fā)生此類行為，妻子拒絕的是暴力而不是性，故可以按照故意傷害定罪量刑；促使女方報復(fù)論，允許控告丈夫強奸，會導(dǎo)致男方人人自危，不利于婚姻關(guān)系的穩(wěn)定；道德調(diào)整論，即此類行為當(dāng)屬道德調(diào)整范疇，法律不宜介入；通過對“奸”的語義學(xué)分析，指出“奸”特指婚外性行為。參見張賢鈺：《評“婚內(nèi)無奸”》，載《法學(xué)》2000年第3期。

《刑事審判參考》2000年第2輯，法律出版社2000年版，第28頁。

陳興良：《婚內(nèi)強奸的犯罪化：能與不能——一種法解釋學(xué)的分析》，載《法學(xué)》2006年第2期，第58頁。

前引③，第248頁。

桑本謙：《強奸何以為罪》，載《法律科學(xué)》2003年第3期，第50、51頁。

前引①，第12頁。

參見前引高銘暄、馬克昌主編書，第469頁。

參見王文生：《強奸罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第156、157頁。

參見魏漢濤：《強奸罪的本質(zhì)特征與立法模式之反思》，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期，第121頁。

前引，第124—126頁。

Michel Foucault， The Subject and Power， Critical Inquiry，Vol.8，No.4，（summer，1982），p.781.

Lois Pineau，Date Rape： A Feminist Analysis， Law and Philosophy，Vol.8，No.2，（August，1989），pp.222—223.

前引 ， p.217.

與其他強奸一樣，在約會強奸中，女性的隱私和自治性被侵犯，雖然較少受到直接的身體傷害，但是絕大多數(shù)約會強奸的受害者會遭受一系列嚴(yán)重的和長期的影響，包括情感的、心理的、經(jīng)濟的、教育的、職業(yè)的影響。此外，還有意外懷孕和感染性傳播疾病的風(fēng)險。受害者往往面臨一系列情感方面的困擾，包括憂慮、壓抑、交際和性困難、精神性藥物的濫用、飲食和睡眠失調(diào)。相較于陌生人之間的強奸，約會強奸的最大危害，可能在于它會破壞受害者的信任感，包括對朋友、家人的信任。參見Laura Russo，Date Rape： A Hidden Crime，Australian Institute of Criminology， No157，（June 2000），p.3.

Keith Burgess-Jackson，Rape and Persuasive Definition， Canadian Journal of Philosophy， Vol.25，No.3，（Septemper，1995）， p.451.

前引③，第250頁。

阿倫特按照對古希臘城邦的想象，提出了交往權(quán)力（communicative power）的理論，論證了權(quán)力產(chǎn)生過程。按照阿倫特的解釋，權(quán)力是掌權(quán)者爭奪和據(jù)以成事的手段，但是掌權(quán)者自己并不能生產(chǎn)權(quán)力，這就是掌權(quán)者的無能為力之處。權(quán)力是在不受限制的交往中實現(xiàn)一致行動的能力，權(quán)力決非個人的所有物，它屬于群體，只有群體保持在一起的情況下，權(quán)力才能存在。當(dāng)我們說某人擁有權(quán)力時，實際上是說他被特定數(shù)量的人授權(quán)以他們的名義行動。只有在“言行未分裂，言談不空洞，行動不粗暴的地方，在言辭不是用來掩蓋意圖而是用來揭露現(xiàn)實，行動不是用來凌辱和破壞，而是用來建立關(guān)系和創(chuàng)造新的現(xiàn)實的地方，權(quán)力才能實現(xiàn)”。權(quán)力的目的就是協(xié)商一致，并賦予權(quán)力結(jié)構(gòu)以合法性。哈貝馬斯在阿倫特的基礎(chǔ)上指出，權(quán)力具有特殊的團結(jié)話語（unifying speech），不受壓迫的、未變形的公共交往基礎(chǔ)上的協(xié)商一致就是這種團結(jié)話語的表現(xiàn)。換言之，交往權(quán)力理論強調(diào)平等、自由基礎(chǔ)上的交往和協(xié)商一致。參見[美]漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海人民出版社2009年版，第157頁；Jurgen Habermas， Hannah Arendts Communication Concept of Power， in Power， ed. Steven Lukes， New York： New York University Press， 1986， p.76.

邁克爾·曼指出，權(quán)力主要有兩種理解模式，第一種理解模式源自韋伯，側(cè)重權(quán)力個體方面，將權(quán)力視為A對B實施的控制。第二種理解模式強調(diào)權(quán)力的集體方面，重視權(quán)力的合作或團結(jié)因素。（參見[美]邁克爾·曼：《社會權(quán)力的來源》，劉北成、李少軍譯，上海世紀(jì)出版社2007年版，第8頁。）上世紀(jì)50年代至70年代的美國社區(qū)權(quán)力之爭被認(rèn)為是近代權(quán)力研究的高峰，在此爭論中，上述第一種權(quán)力理解模式得到了最佳的闡釋。達(dá)爾認(rèn)為，直覺意義上的權(quán)力就是“A對B有權(quán)力的范圍及于A可以迫使B去做一些他本不愿去做的事情”。[參見Robert A. Dahl， The Concept of Power ，Behavioral Science， Vol.2，No.3 （July，1957）， pp.202—203.]巴卡拉克和巴拉茲則認(rèn)為，權(quán)力關(guān)系的構(gòu)成須滿足下述條件：“（a）在A與B之間存在著價值或者行動過程的沖突；（b）B順從了A的意愿；（c）B之所以順從，是因為害怕A將剝奪他的某些價值，這些價值與其不服從將實現(xiàn)的價值相比，他更加珍視。”（參見Peter Bachrach and Morton S.Baratz， Decisions and Nondecisions： An Analytical Framework，in Power： Critical Concept ， Vol.II， Edited by John Scott， London and New York： Routledge， 1994 ， p.98.）盧克斯則認(rèn)為權(quán)力的核心或概念是“A通過某種與B的利益相對的方式影響B(tài)的時候，A對B運用了權(quán)力”。（參見Steven Lukes， Power： A Radical View，London： Palgrave Macmillan，2005， pp. 30、37.）第二種理解模式則以帕森斯和阿倫特為代表，帕森斯將權(quán)力理解為“社會系統(tǒng)動員資源實現(xiàn)集體目標(biāo)的能力”。（參見Talcott Parsons， Sociological Theory and Modern Society， New York： The Free Press， 1967， p.193.）而阿倫特則認(rèn)為，權(quán)力是共同行動的能力，是在不受限制的交往中實現(xiàn)一致行動的能力。

Hannah Arent， Communicative Power， in Power， ed Steven Lukes， New York： New York University Press，1986， p.64.

前引Jurgen Habermas書，p.75.

參見Robin West， Jurisprudence and Gender，The University of Chicago Law Review， Vol55， No1（Winter，1988）， pp.2、3.

前引， p.223.

Norman Podhoretz， Rape and the Feminists，Commentary， Vol.93，No.3，1992， pp.6—7.

前引.

滲透性界定，即pervasive definition，是1938年由史蒂文森（Charles L.Stevenson）提出的概念，用以描述一種道德討論的形式，即“對于一個熟悉的詞匯，在未本質(zhì)性的改變其感情意義的情況下，賦予其一種新的概念意義，其目的（不管是有意的還是無意的）在于通過這種方式，改變?nèi)藗冴P(guān)注的方向”。參見Charles L.Stevenson， Persuasive Definitions， Mind， Vol.XLVII，No.187 ，1938， p. 331.

轉(zhuǎn)引自Katharine T.Bartlett， Feminist Legal Methods， Harvard Law Review， Vol103，No.4（February，1990）， p.833.

前引④， pp.168、169.

Michael Freeden，Ideologies and Political Theory：A Conceptual Approach， Oxford： Clarendon Press，1996，p.60.

前引④， p.186.

參見[美]哈羅德·D.拉斯維爾、亞伯拉罕·卡普蘭：《權(quán)力與社會：一項政治學(xué)研究的框架》，王菲易譯，上海人民出版社2012年版，第8頁。

Mark Haugaard，Power ：A “Family Resemblance” Concept， European Journal of Cultural Studies，Vol.13，No.4，2010， p.427.

錢向陽：《婚內(nèi)強奸的文化分析》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第524頁。

梅輒：《社會觀念視域中的中國婚內(nèi)強奸問題》，王亞凱、付立慶譯，載《金陵法律評論》（2002年春季卷）第120頁。

Steven Lukes， Essays in Social Theory， New York： Columbia University Press，1977，p.165.

John N Gray，On the Contestability of Social and Political Concept ， Political Theory，Vol.5，No.3（August 1997），p.349.

前引④， p.189.

Sharon Deevey，Such a Nice girl， in Lesbianism and the Womens Movement，ed. Nancy Myron， Charlotte Bunch， Baltimore： Diana Press，1975，p.24.

[法]米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛——福柯訪談錄》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第19頁。

Michel Foucault， Power and Strategies， in Power/Knowledge：Selected Interviews and Other Writings，1972-77，Edited by Colin Gordon， translated by Colin Gordon， Leo Marshall， John Merpham， and Kate Soper，New York： Pantheon Books，1980， p.142.

Steven Lukes， Power： A Radical View，Houndmills： Palgrave Macmillan，2005， p. 98.

Clarissa Rile Hayward， Steven Lukes， Nobody to Shoot Power， Structure and Agency： A Dialogue， Journal of Power， Vol.1， No.1（April，2008），p.12.

前引， p.436.

前引。

周永坤：《婚內(nèi)強奸罪的法理學(xué)分析》，載《法學(xué)》2000年第10期，第16頁。