王高

摘 要：傳統(tǒng)文化與民法典的關(guān)系密切，具有中國特色的民法典的制定必須要繼承優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化。在大陸法其他國家的民法典制定中，傳統(tǒng)文化發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，吸收借鑒傳統(tǒng)文化是其共同點。我國未來民法典的制定，必須要考慮傳統(tǒng)文化。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)文化；民法典；繼承

“忘記歷史就意味著背叛?！睔v史就是一筆財富，她提供給我們許多的資源和經(jīng)驗。從某方面來說，一部民法典的特點，根本上是由它所存在的特定歷史文化條件決定的。中國未來民法典，代表著我們的生活方式和文明程度，根植于我國國情①。

一、我國未來民法典是否需要傳統(tǒng)文化？

法律是對傳統(tǒng)的一種選擇性的繼承，民法典調(diào)整一般社會關(guān)系，必然反映社會中的各種因素。

第一，從現(xiàn)實來看，傳統(tǒng)的力量是巨大的。

文化傳統(tǒng)影響著我們?nèi)粘Ｋ季S方式、行為習(xí)慣等，發(fā)揮著重大的作用，并且隨著現(xiàn)代化建設(shè)將進一步發(fā)揚光大。我國未來民法典作為我國文化的高峰，必然會受傳統(tǒng)文化的影響。正確認識傳統(tǒng)文化的巨大影響力是我們?nèi)姘盐諅鹘y(tǒng)文化和我國未來民法典之間關(guān)系的前提。

第二，從法理學(xué)的角度看，任何一個國家法律的完善和發(fā)展都離不開法律繼承，傳統(tǒng)文化是應(yīng)然之意。

我國《大清民律草案》的制定，受傳統(tǒng)法律文化的影響，如草案的第四編和第五編（親屬和繼承），不僅這兩編由法律館會同禮學(xué)館起草，而且草案第1323條：凡隸于一戶籍者為一家。父母在欲別立戶籍者須經(jīng)父母允許；第1324條：家長以一家中之最尊長者為之。②以現(xiàn)代人的眼光來看，這些規(guī)定當然不合適，但是卻反映當時傳統(tǒng)文化對民律草案的深刻影響。

第三，從現(xiàn)實的民事法律規(guī)定看，有些規(guī)定極具有中國的傳統(tǒng)特色，如《民法通則》中民事責(zé)任承擔(dān)中的賠禮道歉等，其他的如民事習(xí)慣等在司法實踐中發(fā)揮重要作用。

第四，從民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基礎(chǔ)，我國古代強調(diào)宗法倫理，民事方面注重的是“禮”及習(xí)慣的運用，并且?guī)浊陙硪矝]有發(fā)生特別大的變動，可以說“禮”及習(xí)慣等起著非常重要的作用。

第五，喚起和堅定民眾對民法典的信仰，必須要堅持從本土出發(fā)，這方面主要是從心理方面進行。一部民法典要獲得民眾對她的尊敬和信仰，必須在某些方面能夠和民眾能夠達成“一致”。民法典對傳統(tǒng)文化吸收與重視，可以調(diào)和法律與實踐的矛盾，增加人們對民法典的“好感”，從而為民法典的在中國鄉(xiāng)情社會中打下夯實基礎(chǔ)。

第六，從民法的產(chǎn)生上看，習(xí)慣是民法的內(nèi)涵之一，而習(xí)慣的產(chǎn)生必然含著傳統(tǒng)文化的因素。另外，民法制定者都有著特定的文化背景，未來我國的民法制定者們肯定是具有高學(xué)歷、豐富的經(jīng)驗，必然熟悉本國的傳統(tǒng)文化和法律發(fā)展史，這些因素影響著制定者，也影響著民法典。

二、傳統(tǒng)文化在大陸法其他國家民法典中的影響

1、法國

法國民法典繼承了法國的傳統(tǒng)文化，其中有些傳統(tǒng)影響根深蒂固。

明顯的一點就是《法國民法典》的體例，采用的是沒有“總則”編的三編制，其顯然繼承了《法學(xué)階梯》編排體例。

“大革命有兩個截然不同的階段，在第一階段，法國人似乎要摧毀過去的一切；在第二階段，他們要恢復(fù)一部分已被遺棄的東西。舊制度有大量法律和政治習(xí)慣在1789年突然消失，在幾年后重又出現(xiàn)，恰如某些河流沉沒地下，又在不太遠的地方重新冒頭，使人們在新的河岸看到同一水流?！雹弁锌司S爾的這段話可以清晰的看到法國大革命后傳統(tǒng)的巨大影響力和生命力。

2、德國

《德國民法典》在很多方面對傳統(tǒng)文化進行了繼承，“學(xué)派之爭”更能說明此點。歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在《論當代立法和法理學(xué)方面的使命》一書中對民法典的立法作了相關(guān)闡述。他認為法是“民族精神”的具體體現(xiàn)，并由該民族的歷史文化決定，他主張制定的法典，必須要飽含德意志的民族精神，歷史法學(xué)派的該觀點對法典的制定起到了重要作用，民族精神和民族傳統(tǒng)文化理應(yīng)體現(xiàn)在法典之中。

3、日本

日本民法典受傳統(tǒng)文化的影響更為明顯，“法典論爭”中發(fā)出了“民法出，忠孝亡”的悲呼，窺探出傳統(tǒng)文化對日本民法典的制定的影響。后來，日本民法典的起草更加重視本國的國情，并且對外國人參與持保留態(tài)度，由本國人編纂，傳統(tǒng)文化得以保留。

4、瑞士

一方面，作為瑞士統(tǒng)一私法和民法典的理論基礎(chǔ)，胡貝爾著名的著作《瑞士私法的體系與歷史》就是對瑞士的傳統(tǒng)及歷史的一種理論上的把握，同時也體現(xiàn)出瑞士關(guān)心本國法律現(xiàn)實，注重法律繼承。④

另一方面，《瑞士民法典》的一個特殊點就是法典的第五編——債務(wù)法，它先于法典產(chǎn)生，并在瑞士實施，人民已經(jīng)接受，在納入民法典時只是做了極少的修改，這恰恰表明了瑞士對本國國情和傳統(tǒng)的重視和接納。

三、傳統(tǒng)文化對我國未來民法典的影響

傳統(tǒng)文化有巨大的影響力，民法典的制定必受其影響，我們必須加以認真對待。

首先，在民法典制定的指導(dǎo)思想方面，我們堅持本土化和開放性的平衡，重視法律的繼受。在全球化的今天，我們應(yīng)當具有開放精神。從另一角度看，一個國家民法典重點是調(diào)整本國的社會關(guān)系，其根本性在于本國的國情，只有尊重歷史和傳統(tǒng)文化，才能真正的使一個國家的民法典具有實際的社會作用，民法典才會具有生命力和活力，否則，沒有文化內(nèi)涵和傳統(tǒng)的民法典就如鏡花水月一般，沒有實際效果，也不會令普通民眾滿意。

其次，在歷史使命上看，我國傳統(tǒng)上是禮儀之邦，我國的文明持續(xù)時間最長，在我國人民的心中，具有一部恢弘的民法典是民族精神的象征，是中華文明的一座高峰，在這種傳統(tǒng)思想文化影響下，新時代我國的民法典必然要承擔(dān)起一種象征意義和歷史使命，它必須體現(xiàn)我國文明的新高度，進一步增強我國的民族自豪感和自信心。

復(fù)次，中國民法典的特色之處在于其具有的民族性。綜合分析法國、德國、瑞士民法典，他們特色為世人所稱贊。我國制定民法典，必須具有具有中國特色，只有民族的，才是世界的，優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化會使民法典更具民族特色和鮮活的生命力。

再次，在吸收借鑒內(nèi)容方面，我國未來民法典重點要發(fā)掘傳統(tǒng)文化中對現(xiàn)代法治建設(shè)有用的積極的方面。我國傳統(tǒng)上是人情社會，注重鄰里關(guān)系的和諧及社會的穩(wěn)定。在這其中，“家”起了很大的作用?！凹摇弊鳛樯鐣募毎蛦挝?，不僅僅關(guān)系到個人的生活安寧，更是社會穩(wěn)定的保障。社會關(guān)系的和諧穩(wěn)定維系于“家”。

最后，重視民事習(xí)慣，科學(xué)合理地確定民事習(xí)慣在未來民法典中的地位，同時發(fā)掘傳統(tǒng)文化中優(yōu)秀的法律資源和法律思想，充分合理地利用，并在日常生活和爭議處理中發(fā)揮其應(yīng)有作用。（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 參見王利明“時代呼喚一部具有中國特色的民法典”，載《法律科學(xué)》，1998（3）

② 見《大清民律草案—民國民律草案》，楊立新點校，吉林人民出版社，2002年05月第1版。

③ 參見[法]托克維爾《舊制度與大革命》，馮棠譯，桂裕芳、張芝聯(lián)校，商務(wù)印書館1997，31-32

④ 參見唐驥“論瑞士民法典的立法特色”，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報》（社會科學(xué)版），2010年第10期。