陶曉龍

摘 要 類型化思維是法律思維體系中的重要組成部分，尤其在大陸法系，類型化思維已經(jīng)深入地鑲嵌在各個部門法的創(chuàng)制和實施過程之中。這種思維方法雖然在法律應(yīng)用中起到了相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)作用，但也有其自身的不足之處。本文從犯罪構(gòu)成理論出發(fā)，對類型化思維進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞 犯罪構(gòu)成 類型化思維

我們通常所說的犯罪構(gòu)成，基本可以理解為犯罪成立的條件總和，它是立法者將大量的反社會、反規(guī)范行為進(jìn)行抽象，并對其加以類型化分類的結(jié)果。陳興良就認(rèn)為“現(xiàn)代刑法學(xué)之區(qū)別于前現(xiàn)代刑法學(xué)，在思維方法上的根本標(biāo)志就是類型化方法在刑法學(xué)中的采用”。豍犯罪構(gòu)成理論是整個犯罪論的核心，也是刑法學(xué)的基礎(chǔ)。在構(gòu)成要件引入刑法短短100多年的時間，理論界卻產(chǎn)生了諸多的爭論。此背后反映的實質(zhì)是學(xué)界所追求的是一種統(tǒng)一的類型化的思維方法，這實際上是在確信思維規(guī)律化的基礎(chǔ)之上做出的嘗試。

然而，從刑法理論發(fā)展歷史來看，這種類型化的思維一經(jīng)確定，并非一勞永逸，犯罪構(gòu)成理論在近代一直就存在不同的立說，各派之間爭流不斷。主要爭論集中在以日、德為代表的三階層，前蘇聯(lián)為代表以及被我國實踐長期采用的四要件說，以及以英美為代表的雙層次犯罪論體系。期間關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的爭論遠(yuǎn)不止這些，以張明楷豎（其早期觀點）和肖中華為代表的學(xué)者還提出，犯罪客體不應(yīng)該屬于犯罪構(gòu)成，提出犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面三要件說。就是在德日刑法學(xué)內(nèi)部，也存在三階層與二階層之爭，三階層是通說，二階層也有個別學(xué)者主張。例如日本學(xué)者前田雅英教授就是二階層的有力主張者，其犯罪論體系的構(gòu)造豏：犯罪構(gòu)成包括客觀面和主觀面，客觀面以客觀構(gòu)成要件為原則，違法性阻卻事由為例外；主觀面以主觀構(gòu)成要件為原則，責(zé)任阻卻事由為例外。關(guān)于犯罪構(gòu)成，各國甚至一國內(nèi)部就眾說紛紜，根據(jù)我國自身的實際情況，下面本文將針對三階層和四要件之間的爭論進(jìn)行簡單論述。

一、三階層與四要件概述

1、三階層理論

德國、日本等大陸法系國家的犯罪構(gòu)成體系將構(gòu)成要件分為以下三個：一是構(gòu)成要件的該當(dāng)性，二是違法性，三是有責(zé)性。犯罪構(gòu)成該當(dāng)性，也稱構(gòu)成要件符合性，是指構(gòu)成要件的實現(xiàn)，即所發(fā)生的事實與刑法條文規(guī)定的內(nèi)容的符合性和一致性。它是成立犯罪的第一要件，任何行為成立犯罪其前提是必須符合某一構(gòu)成要件類型。傳統(tǒng)三階層理論認(rèn)為，構(gòu)成要件該當(dāng)性，是針對犯罪構(gòu)成客觀要素進(jìn)行的評價，具體來說，該當(dāng)性中包括了行為主體、危害行為、行為對象、危害結(jié)果、因果關(guān)系幾個要素。但后來德國刑法學(xué)者又對該當(dāng)性理論進(jìn)行了修正，他們認(rèn)為在構(gòu)成要件該當(dāng)性中應(yīng)當(dāng)加入主觀因素，要求行為人對構(gòu)成要件的事實有認(rèn)識，并且有實施的意思，稱作構(gòu)成要件的故意和構(gòu)成要件的過失，例如在目的犯、傾向犯、表現(xiàn)犯中仍然要在該當(dāng)性中包含其目的、主觀傾向和引導(dǎo)表現(xiàn)犯的行為人的內(nèi)心狀態(tài)等主觀因素。而作為責(zé)任要素的故意和過失，則要放到有責(zé)性中討論，因此有責(zé)性中所謂的故意和過失指的是，作為責(zé)任要素的故意和作為構(gòu)成要素的過失。其內(nèi)涵以及與構(gòu)成要件故意、過失的區(qū)別，將在下文有責(zé)性中進(jìn)行論述。

違法性。違法性要求犯罪行為不僅是符合構(gòu)成要件的行為，而且實質(zhì)上是法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否有違法阻卻事由。違法阻卻事由是排除具有該當(dāng)性的行為的違法性的事由。違法性阻卻事由一般包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、被害人承諾等。

有責(zé)性。有責(zé)性指能夠就滿足該當(dāng)性和違法性條件的行為，對行為人進(jìn)行非難和譴責(zé)，它包括作為犯罪成立要素的個人主觀心理狀態(tài)以及相關(guān)要素。行為是否具有有責(zé)性應(yīng)該從行為人的刑事責(zé)任能力、犯罪故意或者過失等方面考察。這里所說的故意是指在認(rèn)識構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，具有違法性認(rèn)識以及產(chǎn)生這種認(rèn)識的可能性；過失是指違反主觀注意義務(wù)而具有譴責(zé)的可能性。這里主要是考慮行為人主觀上是否具有可責(zé)難性，它更重視犯罪意思的形成，而前文所述的構(gòu)成要件的故意、過失則重視犯罪事實的構(gòu)造。此外，有責(zé)性還有兩種阻卻事由，一是違法性認(rèn)識，二是缺乏期待可能性。

2、四要件理論

傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論（即四要件說）認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件包括犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面四個方面的要件，且將這四個要件視為統(tǒng)一的不可分割的有機(jī)整體。犯罪主體，指達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力，實施危害社會行為的人，單位也可以成為部分犯罪的主體。犯罪客體，指我國刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。犯罪的主觀方面，指犯罪主體對其實施的危害行為及危害結(jié)果所抱得心理態(tài)度，包括犯罪目的和主觀罪過等要素。犯罪客觀方面，指犯罪活動在客觀上的外在表現(xiàn)，包括危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等要素。四要件說認(rèn)為符合上述四個條件可認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪，而犯罪成立后也可因為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等原因而對犯罪認(rèn)定進(jìn)行排除。另外需要指出的是，這四個要件之間是一種平行關(guān)系，對于構(gòu)成犯罪，起到的是同時同力的作用，只有四個要件完備，才能構(gòu)成犯罪。

3、二者比較

經(jīng)過比較不難發(fā)現(xiàn)，三階層和四要件學(xué)說所包含的要素基本一致，但與四要件學(xué)說不同的是，這三個要件之間呈遞進(jìn)式的關(guān)系，三階層強(qiáng)調(diào)三者間的層次，將各要素排列組合，適用的時候要一一排除，是一種遞進(jìn)式邏輯；就像做飯時將材料備齊后一一入鍋，講究運用的次序。而四要件力圖將各要素通盤考慮，將構(gòu)成要件相加整合，是一種耦合式邏輯，猶如做飯時將菜肴一并下鍋。盡管這兩種做法各有風(fēng)味，但都受到了不同側(cè)面的抨擊。

二、對兩種理論的批評

1、對四要件的批評

首先，犯罪客體存在于構(gòu)成要件之中，缺乏實在性。四要件中的犯罪客體解釋的是犯罪的本質(zhì)特征，它性質(zhì)上是社會學(xué)的某種要素，并非犯罪構(gòu)成要件的范疇，將犯罪客體囊括進(jìn)構(gòu)成要件，難免有以小蓋大之嫌。王政勛教授指出：“傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論將犯罪構(gòu)成理解為形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，無法科學(xué)解釋正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，也無法解決正當(dāng)行為的地位問題。豐再者，將犯罪客體作為構(gòu)成要件還存在將價值判斷過于前置的問題，危害結(jié)果優(yōu)先于行為人的主觀狀態(tài)進(jìn)行考量，不利于保障人權(quán)和實現(xiàn)刑法的功能。其次，不討論違法性問題，對正當(dāng)行為處置不當(dāng)。在四要件體系中，沒有將違法性視為具體的構(gòu)成要件，只是將違法性作為社會危害性的一部分進(jìn)行犯罪性質(zhì)化的概括。另一方面，正當(dāng)防衛(wèi)等所謂正當(dāng)行為又沒有納入犯罪構(gòu)成，而是游離于犯罪構(gòu)成體系之外，這樣，就會出現(xiàn)行為雖然符合犯罪構(gòu)成，但卻因為行為正當(dāng)，排除了其社會危害性而不構(gòu)成犯罪的現(xiàn)象，又使犯罪構(gòu)成具有明顯的形式主義特征。此情形下，就出現(xiàn)了符合犯罪構(gòu)成但犯罪不能成立的情況。例如，在無刑事責(zé)任能力的人從事不法侵害的情形，依據(jù)四要件理論，無刑事責(zé)任能力的人從事不法侵害不能認(rèn)定為犯罪，因此被害人不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但若依據(jù)三階層理論，對無刑事責(zé)任能力人行為，進(jìn)行分層評價，從構(gòu)成要件該當(dāng)性考慮，無刑事責(zé)任能力人行為符合犯罪構(gòu)成要件，只因其刑事責(zé)任能力問題從而排除其有責(zé)性。

2、三階層理論上的缺陷。

對于日德的三階層理論，學(xué)界的“抱怨”主要是在于其與四要件存在差別，實務(wù)中易出現(xiàn)矛盾，而且較四要件更加復(fù)雜，可操作性不強(qiáng)，但這些是新事物被接受的必然過程，不足為意。盡管三階層對比與四要件理論，批評聲要小很多，但有兩點仍然值得注意。首先，有學(xué)者指出德日三階層理論并非十全十美，也存在諸多缺陷。豑由于在違法性和有責(zé)性中都設(shè)置了出罪功能，可能會使法官具有較大的出罪權(quán)。在有責(zé)性當(dāng)中，存在著超法規(guī)的違法性阻卻事由（比如正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、以為沖突和自救行為），它們在理論上具有無限性，甚至一些行為的社會危害性達(dá)到了危害程度，也可能因為具有超法規(guī)的違法阻卻事由存在而豁免犯罪。豒在有責(zé)性當(dāng)中，由于存在無期待可能性這一超法規(guī)責(zé)任阻卻事由，同樣容易造成出罪的無限性和隨意性。有學(xué)者認(rèn)為，在許多情況下，期待可能性應(yīng)屬于犯罪豁免的問題，即行為已構(gòu)成犯罪后，，根據(jù)政策的考慮豁免其犯罪，它與赦免（指赦免犯罪的情形） 一樣屬于犯罪豁免范疇， 而不是犯罪成立的問題。豓

另外，通過分析案例筆者發(fā)現(xiàn)，三階層理論在實務(wù)運用中也會存在邏輯上不能自圓其說的現(xiàn)象。例如某案例：警察追捕逃犯過程中，將晨跑市民當(dāng)作犯罪嫌疑人，開槍擊傷致死，如何認(rèn)定？根據(jù)三階層理論，根據(jù)第一層構(gòu)成要件該當(dāng)性，本案中警察的行為是故意傷害他人身體，屬于故意傷害罪的犯罪構(gòu)成。通過第二層分析，就可能存在三種情況：情況一，由于其從事的屬于職務(wù)行為，如果在對其行為主觀方面進(jìn)行認(rèn)定過程中，能夠證明其盡到了必要的注意義務(wù)（逃犯與晨跑市民過于相似，無法辨認(rèn)），那么職務(wù)行為就可以阻卻其行為的違法性，該警察的行為就不能構(gòu)成犯罪。情況二，若經(jīng)調(diào)查警察在追捕煩人的過程中，有意的追求犯人傷害的結(jié)果，故意將其打傷，則屬于對象認(rèn)識錯誤，根據(jù)法定符合說，應(yīng)追求其故意傷害之人死亡的刑事責(zé)任。情況三，若該警察沒有盡到必要的注意義務(wù)，警察將晨練人員誤認(rèn)為犯罪嫌疑人，實際存有過失，那么就要到第三層有責(zé)性中進(jìn)行論證。在第三層中，由于該警察符合法定年齡，且具有完全行為能力，因此無法阻卻有責(zé)性事由。經(jīng)分析，此種情況下，該警察應(yīng)該構(gòu)成犯罪，但卻不能以故意傷害罪論，關(guān)鍵在于“過失”，此“過失”并非對故意傷害的事實認(rèn)識不當(dāng)，不屬于構(gòu)成要件的主觀要素，而是屬于有責(zé)性要素中的“過失”，因此要到第三階層中的主觀要件進(jìn)行討論 。根據(jù)三階層理論，盡管該警察行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，但由于此構(gòu)成要件中缺乏有責(zé)性方面的認(rèn)定，經(jīng)過第三層有責(zé)性的討論之后，發(fā)現(xiàn)警察行為以過失致人死亡罪論處更為恰當(dāng)。這樣與第一層的判斷（故意傷害的犯罪構(gòu)成）就出現(xiàn)了沖突，盡管該犯罪構(gòu)成理論體系能夠進(jìn)行“自我糾正”，但畢竟從認(rèn)定的思維上走了彎路，也進(jìn)一步證明了該論證存在著邏輯上的缺陷。

三、對類型化思維的警惕

所謂類型化思維，指的是基于對概括主義的偏愛，在某一領(lǐng)域內(nèi)，將處理對象的根本特征凝結(jié)并進(jìn)行類屬劃分，用以一般化思考的方式。類型化思維的特點就是“雙向性”，一方面它對生活的元素和具體的個案進(jìn)行抽象和概括，展現(xiàn)的是一種抽象化的概括思維；另一方面它還以抽象化的思維去一般地分析具體的案件，試圖對每個案件都做出思維上規(guī)范化的解釋。從上述犯罪構(gòu)成兩種主要學(xué)說的介紹，我們可以看到刑法學(xué)者采用類型化思維的影子。無論是三階層還是四要件說，都是類型化思維的產(chǎn)物。這樣做也是為了保證犯罪認(rèn)定模式的一般化，對定罪進(jìn)行一種常態(tài)化的引導(dǎo)，保證司法的公正、統(tǒng)一，符合罪刑法定原則。出于這樣一種目的來適用犯罪構(gòu)成理論，是有很大的積極意義的。然而在這種從具體到抽象，再從抽象到具體的過程思維方式中，難免會出現(xiàn)微小細(xì)節(jié)的流失，而且隨著時間的推移，人類活動發(fā)生著變化，實務(wù)中就會經(jīng)常出現(xiàn)立法缺失、實踐問題法律無法解決的情況。尤其在刑法領(lǐng)域，罪刑法定原則嚴(yán)格控制了法官解釋法律的權(quán)力，且禁止使用類推，法官必須要嚴(yán)格按照刑法規(guī)定進(jìn)行裁判，因此對刑法學(xué)體系完備性要求極高。從思維方法的運用上來看，我們力圖將思維方式看作某一數(shù)理公式，將適用的過程視為運算的過程，這只是一種理想化的狀態(tài)，事實上，看似真理的數(shù)學(xué)理論都可能隨時間被推翻，一種思維方法也在所難免。因此，我們在運用類型化思維思考問題的時候，應(yīng)該時刻保持一種警惕：任何一種抽象化類型化的思維，盡管來自實踐，但卻永遠(yuǎn)無法包含實踐，原因可能有二：其一實踐是不斷變化發(fā)展的，不斷有新問題出現(xiàn)；其二，人的認(rèn)識是有限的，勢必導(dǎo)致抽象的思維方法存在局限性。盡管類型化思維可能使問題得到簡單化處理，然而一旦脫離了生活就很可能出問題。因此，私法實務(wù)中經(jīng)常被提到的“眼光在法律和事實之間流轉(zhuǎn)”，是值得提倡的。

注釋：

陳興良.犯罪構(gòu)成論：從四要件到三階層[J].中外法學(xué)，2010（1）：63.

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王政勛.犯罪構(gòu)成與犯罪成立條件.陳明華等.犯罪構(gòu)成與犯罪成立基本理論研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2003：3.

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歐錦雄.復(fù)雜疑難案件下犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣對決—犯罪構(gòu)成四要件說與德日犯罪三階層論的對決[J].中國刑事法雜志，2011（3）.

（作者單位：北京化工大學(xué)）