周曉

摘 要 違法性認(rèn)識理論是大陸法系刑法中一個非常重要且有爭議的理論，在很多案件中，是否存在的違法性認(rèn)識甚至?xí)Q定能否追究被告人的刑事責(zé)任。其中，關(guān)于違法性認(rèn)識的認(rèn)定更是重中之重，相比較違法性認(rèn)識的其他問題，其認(rèn)定無疑更具有實踐意義。本文通過梳理大陸法系中違法性認(rèn)識認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法，能夠為我國刑法理論和實踐提供借鑒。

關(guān)鍵詞 違法性認(rèn)識 認(rèn)定 推定 違法性錯誤

一、違法性認(rèn)識的研究進路和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

按照人的認(rèn)識方法，對于違法性認(rèn)識的認(rèn)定方法會有兩種進路，一種就是從正面，即從行為人主觀直接得出具有違法性認(rèn)識，這是直觀的思維，但除非真實還原行為人行為時之所想，否則，意識的不可知性決定了我們無法確定行為人是否具有違法性認(rèn)識。這就產(chǎn)生了第二種進路——推定，即如果行為人存在著符合犯罪構(gòu)成要件事實的行為，即可推定其具有違法性認(rèn)識。

這種刑事推定的邏輯前提首先在于，違法性認(rèn)識屬于犯罪主觀方面的要素，本身是非常抽象的，只能通過表現(xiàn)在外的客觀的行為和結(jié)果來進行推定，這也是推定的基礎(chǔ)。另一方面，對于刑事訴訟的推定也是存在于法律規(guī)范和公眾認(rèn)同的邏輯中。

事實上，在大陸法系刑法中，違法性認(rèn)識的推定方法就是為了克服證明上的困難而建立起轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的機制，即根據(jù)常識、常理、常情和行為人實施行為的事實、情節(jié)、環(huán)境進行推定。

在對違法性認(rèn)識進行推定過程中，一個問題應(yīng)首先解決，即對違法性認(rèn)識存在與否進行判斷時，究竟是以普通人的認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)，還是以行為人的認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)，或者是以司法人員的認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)呢？對此問題，刑法學(xué)界一直爭論不休。但這又是必須統(tǒng)一解決的問題。有學(xué)者認(rèn)為，通常情形下，應(yīng)以行為人所在生活領(lǐng)域里的普通人的認(rèn)識水平為準(zhǔn)，對行為人作“平行評價”。從聯(lián)邦德國司法判例來看，是以普通人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)的。這似乎是一個較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，但究竟普通人的認(rèn)識水平如何確定，這本身也是個比較困難的問題。況且，普通人不能認(rèn)識的，行為人未必不能認(rèn)識；普通人能認(rèn)識的，行為人卻未必認(rèn)識。

筆者認(rèn)為，既然違法性認(rèn)識是反映行為人主觀惡性的一個因素，不能以他人能否認(rèn)識來推定行為人有無認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)以行為人的認(rèn)識水平為準(zhǔn)。司法人員進行判斷時，對行為人的認(rèn)識水平在充分考慮行為人實施行為時所處的環(huán)境、動機、對犯罪事實的認(rèn)識程度之外，還要考慮行為人的一貫表現(xiàn)、受教育程度、性格、品格、經(jīng)歷等因素。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，在全面分析各種因素的基礎(chǔ)上加以認(rèn)定，司法人員才可能做出違法性認(rèn)識有無的準(zhǔn)確判斷。如果能夠證明行為人認(rèn)識到了犯罪成立的事實性要素，且行為人未以不存在違法性認(rèn)識為由進行辯解，即可推定該行為人已具有違法性認(rèn)識，不再需要特別證明。在一般情形下，對行為人存在違法性認(rèn)識能進行推定的條件是：第一，行為人具有違法性認(rèn)識的能力；第二，行為人存在對犯罪行為的事實性認(rèn)識；第三，行為人不存在可以免責(zé)的違法性認(rèn)識錯誤。

二、推定違法性認(rèn)識的具體展開——以大陸法系刑法為例

在大陸法系刑法中，通過行為是否具有違法性來推定作為故意構(gòu)成要素的違法性認(rèn)識。由于大陸法系刑法的犯罪論體系具有遞進式的層次性結(jié)構(gòu)模式，由三個要件組成，即構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。因此就決定了推定違法性認(rèn)識存在時，必須依賴于特定的基礎(chǔ)性事實，且該事實滿足以下兩個前提：一是行為人存在對犯罪行為的事實性認(rèn)識；二是行為人沒有以不存在違法性認(rèn)識為抗辯的理由。首先，若能夠證明行為人實施的行為符合犯罪的構(gòu)成要件，且不具備正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等阻卻違法的正當(dāng)化事由，即可認(rèn)定該行為具有違法性；在此種情形下，如果行為人達(dá)到刑事責(zé)任年齡且精神正常，即可推定行為人具有作為故意責(zé)任要素的違法性認(rèn)識。上述判定完全是一個根據(jù)常理來推定的過程，故不需要予以單獨證明。其次，若要證明行為人沒有以不存在違法性認(rèn)識為抗辯理由，這一過程并不是每個案件都需要的，只有行為人有足夠的證據(jù)對推定予以否定，司法機關(guān)才積極地確定違法性認(rèn)識的有無。

這一推定過程在德國和日本的刑事法中是一種十分典型的模式，我國長期以來采用的是由犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等要素組成的平面耦合的四要件的犯罪構(gòu)成模式，這種犯罪論體系在結(jié)構(gòu)上完全不同于德日刑法的遞進式理論。也正因為如此，違法性認(rèn)識理論在我國犯罪論體系中沒有相應(yīng)的地位，對其的研究也很少。理論不研究，實踐自然也不會過多考慮。在我國，在故意論中討論過違法性認(rèn)識，同它相比我們更熟悉的是極具中國特色的“社會危害性認(rèn)識理論”。由于故意在我國刑法中，同時包含了心理事實認(rèn)識和歸責(zé)要素，司法人員在判斷故意時，一般通過客觀行為結(jié)合其他要素，先得出行為人具有“社會危害性認(rèn)識”繼而得出成立故意，然后再得出行為成立某種犯罪。兩者認(rèn)識進路的巨大差異使得我國目前的刑法體系中很難有違法性認(rèn)識的地位。

司法機關(guān)推定行為人具有違法性認(rèn)識之前，有必要厘清違法性中“法”的內(nèi)涵。英美法系國家堅持認(rèn)為，違法性認(rèn)識中的“法”或者“不法”指的是對刑法具體規(guī)定的認(rèn)識，不包括對事實和非刑法規(guī)定的認(rèn)識，因此對事實和非刑法規(guī)定的無知或者錯誤是可以作為抗辯理由的。而根據(jù)大陸法系刑法，具有違法性是指行為符合構(gòu)成要件，又排除正當(dāng)化事由。因此，在構(gòu)成要件上已進行了形式的論證，從而為違法性進行價值判斷留下了空間?；谝陨戏治?，違法性認(rèn)識的法應(yīng)該是一種抽象性的、價值性的法，而不是具體規(guī)則性的法[4]。只要行為人知道，自己的行為與社會利益相矛盾，依法對其懲處在民眾看來也是理所當(dāng)然的，這并不與現(xiàn)代社會基本價值評價發(fā)生根本性沖突。通常而言，行為人基本上不可能知道法律的具體規(guī)定，只可能知道自己行為的社會性質(zhì)。只有在極少數(shù)犯罪中，方可把具體的法律規(guī)范的違反作為故意的要素來理解“違法性”，要求行為人對行為違反的具體法律規(guī)范具有認(rèn)識，并且這些犯罪主要是刑法條文明確規(guī)定以違反其他規(guī)范作為成立條件的。如果行為人根本不可能知道有關(guān)法律的規(guī)定，就不具備違法性認(rèn)識。因此，在此類案件時，司法人員應(yīng)該查明行為人是否能知道法律的有關(guān)規(guī)定，在此基礎(chǔ)上再去判斷其違法性認(rèn)識的有無。

三、排除違法性錯誤

（一）違法性錯誤的表現(xiàn)形式

通常情形下，對行為人是否認(rèn)識行為違法性的判斷并不困難。但是，在某些情形下，僅靠推定來認(rèn)定行為人是否認(rèn)識到行為的違法性是不可行的，對個案必須具體分析。在司法實踐中，行為人對自己行為正當(dāng)性的認(rèn)識錯誤是客觀存在的，而法律真正需要關(guān)注的是行為人對自己行為屬性的判斷和理解，其認(rèn)識錯誤的程度和性質(zhì)是否能使其得到寬宥。因此，如果要認(rèn)定行為人具有違法性認(rèn)識，并能夠追究刑事責(zé)任，我們不得不在推定之外，排除某些不可避免的違法性錯誤。有必要了解一下的違法性錯誤的幾種表現(xiàn)形式。

1、因不知道法律產(chǎn)生的違法性錯誤

（1）禁止性規(guī)范存在的錯誤

禁止性規(guī)范存在的錯誤，是指行為人沒有意識到客觀上存在的對自己所實施的行為的禁止性法律規(guī)范，因而誤以為自己的行為是為法律所允許的。這種情況可能會出現(xiàn)在因渠道不暢沒有及時獲得相關(guān)法律的信息，或者處于外國法律管轄區(qū)域而不知道該國法律的規(guī)定。

（2）允許性規(guī)范不存在的錯誤

允許性規(guī)范不存在的錯誤，是指行為人錯誤地認(rèn)為自己的行為是法律規(guī)范所允許的，但是，實際上卻并不存在這樣的允許性法律規(guī)范。德國刑法理論將允許性規(guī)范不存在的錯誤稱為間接性禁止錯誤。允許性規(guī)范不存在的錯誤包括對允許性法律規(guī)范是否存在發(fā)生了認(rèn)識錯誤，同時也包括對現(xiàn)存的允許性規(guī)范的允許界限范圍發(fā)生認(rèn)識錯誤的情況。

2、因誤解法律產(chǎn)生的違法性錯誤

基于信賴產(chǎn)生的違法性錯誤，是指行為人在有意識地審查自己行為合法性的過程中，由于信賴瑕疵的信息而產(chǎn)生的違法性錯誤。主要有以下兩種：

（1）基于對錯誤判例的信賴產(chǎn)生的違法性錯誤

這種情況是行為人由于信賴一個后來被推翻的錯誤的刑事判例，而誤認(rèn)為自己的行為是被法律所允許的情況下產(chǎn)生的違法性錯誤。

（2）基于對錯誤解釋的信賴產(chǎn)生的違法性錯誤

這種情況是指行為人為了確定自己的行為是否合法，向官方機構(gòu)或者法律專業(yè)人士進行咨詢，但由于對方提供了錯誤的信息，致使行為人錯誤的認(rèn)為自己所實施的非法行為具有合法性而產(chǎn)生的違法性錯誤。

（二）違法性錯誤能否避免的具體判斷

1、對于不知法而產(chǎn)生的違法性錯誤的判斷

在這種情況下，通常需要審查行為人根據(jù)案件情況是否負(fù)有審查自己行為合法性的義務(wù)。如果認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)對自己行為的合法性進行認(rèn)真思考，或者應(yīng)當(dāng)通過咨詢的方式確認(rèn)自己行為的合法性，但沒有進行思考或咨詢，那么行為人的違法性錯誤就是可以避免的，不成立抗辯事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有違法性認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。反之，如果行為人確實不具備能審查的可能性，即違法性錯誤不可避免，則應(yīng)當(dāng)免除刑事責(zé)任。

（1）要考慮行為人的身份

對于具有一定特殊身份的人來說，只要是涉及其業(yè)務(wù)活動的行為，行為人都負(fù)有審查其行為合法性的義務(wù)。這個結(jié)論尤其適用于各種職業(yè)或者行業(yè)的專業(yè)人員，對于普通公民而言，對于在生活中不需要去認(rèn)識的那種冷僻的或者非常特殊的規(guī)范，不能要求其在具有審查的義務(wù)，更談不上違法性認(rèn)識。

（2）要考慮行為人對自己行為的合法性是否產(chǎn)生了懷疑

如果行為人不能確定其行為是否違法時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人因具有法律規(guī)范的認(rèn)識義務(wù)而存在違法性認(rèn)識。一個正打算實施某種行為的人，當(dāng)自己不能判斷這個行為對刑法保護的法益是否會造成損害的時候，就應(yīng)當(dāng)進行詢問；如果詢問在當(dāng)時的情況下是不可能的，那么他就必須同這種舉止保持距離。簡單的概括，一個對某行為違法性不了解的人，就必須去了解；如果不能了解，就不能去做。

2、對于誤解法而產(chǎn)生的違法性錯誤的判斷

與不知法而產(chǎn)生的錯誤不同，誤解法而產(chǎn)生的違法性錯誤大多是因為信賴了錯誤的法律信息，因此，判斷行為人此種違法性錯誤是否能夠避免，應(yīng)當(dāng)審查行為人對錯誤信息的信賴是否合情合理。

（1）對于信賴律師、學(xué)者等私人意見，應(yīng)當(dāng)努力審查行為人是否有意規(guī)避法律，如果不存在，一般應(yīng)認(rèn)為不具有違法性認(rèn)識，即違法性錯誤不可避免。

（2）對于行為人基于對后來被確認(rèn)為無效的法規(guī)、錯誤的判決以及官方機構(gòu)的人員提供的錯誤解釋的信賴而產(chǎn)生的違法性錯誤，一般情況下，應(yīng)當(dāng)判定行為人不具有違法性認(rèn)識的可能性，即此種違法性錯誤不可避免。

對于以上兩大類違法性錯誤，如果行為人據(jù)此進行抗辯時，法官應(yīng)當(dāng)就行為人提出的抗辯事由及證據(jù)進行審查，判斷違法性錯誤是否能避免，如不可避免，則應(yīng)當(dāng)免除刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

綜上所述，違法性認(rèn)識的認(rèn)定應(yīng)采用推定的方法。具體而言，應(yīng)以行為人的認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量行為時的各種情節(jié)，對行為符合犯罪構(gòu)成的，推定具有違法性認(rèn)識，同時應(yīng)排除不可避免的違法性錯誤。這樣就解決了違法性認(rèn)識作為主觀要素認(rèn)定困難的問題，也使得違法性認(rèn)識理論在我國犯罪論體系中能有一個合理的定位并能發(fā)揮出應(yīng)有的功效。

參考文獻：

[1]周光權(quán).犯罪體系的改造[M].中國法制出版社，2009：210.

[2]趙秉志.刑法新探索[M].群眾出版社，1993：269.

[3][德]漢斯·海里因希·耶賽克，徐久生譯.德國刑法教科書[M].2001：539.

[4]陳興良.刑事法評論[M].北京大學(xué)出版社，2006：424.

[5][德]漢斯·海里因?！ひ惪耍炀蒙g.德國刑法教科書[M].2001：552.

[6][德]克勞斯·羅克欣，王世洲譯.德國刑法總論（第一卷）[M].2005：721.

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）