一、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)對合作開發(fā)合同效力的影響

2005 年《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。司法解釋之所以如此規(guī)定，是因為我國房地產(chǎn)開發(fā)實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，房地產(chǎn)的開發(fā)規(guī)模與企業(yè)資質(zhì)相一致。不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)是禁止進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動的。合作開發(fā)合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，但至少有一方當(dāng)事人應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。

二、建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)對合作開發(fā)合同效力的影響

2005年《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 16 條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。司法解釋如此規(guī)定的原因在于我國建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式主要有兩種，一種是出讓方式取得，另一種是以劃撥方式取得。以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)人一般都是無償或低償取得，如果允許以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行投資合作開發(fā)房地產(chǎn)，不僅損害國家的土地收益權(quán)，使國家土地大量流失，而且還會對土地一級供應(yīng)市場和二、三級市場產(chǎn)生沖擊。因此，在合作開發(fā)合同中，合作一方以未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為投資在糾紛發(fā)生后，在起訴前未補辦批準(zhǔn)手續(xù)的，合作開發(fā)合同無效。筆者認(rèn)為以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)分不同情況來確認(rèn)合作開發(fā)合同的效力。第一種情況為：在簽訂合作開發(fā)合同時，合作一方明知合作另一方以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為投資，而且雙方在簽訂合同時其真實意思就是在劃撥土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，此時的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)該是無效的。但是在另一種情況下，合作雙方當(dāng)事人在簽訂合作開發(fā)合同時，雙方對將劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為出讓方式的建設(shè)用地使用權(quán)的分工進(jìn)行了約定，同時約定了違約責(zé)任，當(dāng)在將劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為出讓方式建設(shè)用地使用權(quán)的過程中，合同約定的義務(wù)方不履行出資義務(wù)或不辦理手續(xù)的義務(wù)，如果此時的合作開發(fā)合同被認(rèn)定為無效，那么守約方將無法依據(jù)有效合同得到違約賠償救濟(jì)，對守約方顯然不公平，此時的合作開發(fā)合同至少應(yīng)被認(rèn)定為部分無效而不是全部無效。

三、土地使用權(quán)證的取得對合作開發(fā)合同效力的影響

2005 年《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！睆脑撍痉ń忉尩囊?guī)定上可知，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)是已取得土地使用權(quán)證的土地。因為，未取得土地使用權(quán)證的土地，當(dāng)事人不是該土地的使用權(quán)人，對該土地不具有支配權(quán)利。但在實踐中，許多合作開發(fā)合同在簽訂時都未取得土地使用權(quán)證，那么，此時合作開發(fā)合同的效力該怎樣認(rèn)定呢？

對于此問題，筆者認(rèn)為應(yīng)分不同分階段來分析其對合作開發(fā)合同效力的影響。第一種情況為：在簽訂合作開發(fā)合同時，供地方未取得土地使用證的事實另一方當(dāng)事人不知，此時合作開發(fā)合同的效力狀態(tài)。筆者認(rèn)為，此時在合作雙方未發(fā)生糾紛即合作另一方未提起訴訟前，合作開發(fā)合同的效力處在效力未定狀態(tài)。因為，合作另一方在合作雙方發(fā)生糾紛提起訴訟前，還是有辦理下來土地使用證的可能的；但是，在合作開發(fā)合同發(fā)生糾紛時即合作另一方提起訴訟時，供地方仍未將用以合作的土地辦理下來土地使用權(quán)證，此時合作開發(fā)合同應(yīng)是無效的。

第二種情況：在簽訂合作開發(fā)合同時，供地方未取得土地使用權(quán)證的情況已在合作開發(fā)合同中列明，合同中同時約定了供地方應(yīng)辦理下來土地使用權(quán)證的時間，即將辦理下來土地使用權(quán)證作為供地方應(yīng)履行的合同義務(wù)，并約定在此期間未辦理下來土地使用權(quán)證的相應(yīng)的違約責(zé)任等，這時將怎樣認(rèn)定合作開發(fā)合同的效力？筆者認(rèn)為，此時的合作開發(fā)合同中包含有兩方面的合同內(nèi)容，一方面的合同內(nèi)容為合作開發(fā)的合同內(nèi)容，一方面的合同內(nèi)容為合作開發(fā)合同預(yù)約合同內(nèi)容。在供地方未在合同約定的期限內(nèi)辦理下來土地使用權(quán)證時，在合作另一方未提起訴訟前，合同的合作開發(fā)內(nèi)容的條款的效力處在效力未定狀態(tài)，因為在另一方提起訴訟前，供地方是有辦理下來土地使用權(quán)證的可能的；此時除合作開發(fā)內(nèi)容條款外的合作開發(fā)預(yù)約合同內(nèi)容是有效的。但在合同約定的期限內(nèi)，供地方未辦理下來土地使用權(quán)證，另一方提起訴訟的，此時，合同的合作開發(fā)內(nèi)容的條款應(yīng)是無效的。因為，在提起訴訟時，供地方的土地使用權(quán)證仍未取得也未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，供地方對用以合作的土地使用權(quán)是沒有支配權(quán)的，合作開發(fā)條款失去了履行的基礎(chǔ)，必然將導(dǎo)致合作開發(fā)條款無效。

（作者單位： 浙江甬友律師事務(wù)所）