摘 要 當(dāng)一種類型的犯罪手段或形式出現(xiàn)的頻率和數(shù)量達到嚴重危害公民法益，阻礙法的價值的體現(xiàn)，而舊有的法律不能制裁、遏制這種行為時，醞釀新的法律理論就勢在必行。面對大量涌現(xiàn)的片面共犯現(xiàn)象，利用舊理論認定為“單獨犯罪”或“間接正犯”都顯得蒼白無力。由此，在我國法學(xué)研究者中掀起理論探討的風(fēng)潮，希望更新共犯觀念，創(chuàng)新共犯理論。

關(guān)鍵詞 片面共犯 刑法 爭論

一、關(guān)于片面共犯的概念

片面共犯是刑法理論中一個頗具爭議的問題。要探討片面共犯，我們首先要清楚它在刑法體系中的定位。片面共犯的上位概念是共犯，片面共犯是傳統(tǒng)的共犯理論不足以應(yīng)對犯罪形勢變化而被提出來的，是特殊的共犯。對片面共犯的概念在我國法學(xué)理論界也是不統(tǒng)一的。但可以從各個概念的表述中抽象出兩個共通的特征：（1）兩人或兩人以上行為疊加的效果導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生；（2）主觀上，實施行為的各方?jīng)]有就共同犯罪溝通達成犯罪意思的統(tǒng)一。

作為片面共犯的上位概念，共犯（即共同犯罪）的成立有兩種學(xué)說：一種為犯罪共同說，一種為行為共同說。犯罪共同說認為，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行為之外，必須要有共同的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，否則不發(fā)生共犯關(guān)系。行為共同說認為，共犯關(guān)系的發(fā)生，僅以雙方的共同行為即可，至于其意思如何，則在所不問。在我國刑法中，共犯的表述是“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。通說認為共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。但由于我國的有關(guān)機關(guān)并沒有就共同故意作有權(quán)解釋，由此筆者認為我國刑法對于片面共犯的態(tài)度是不確定的。

二、關(guān)于片面共犯的爭論

我們先從社會現(xiàn)象的角度討論一下這個爭論的產(chǎn)生。舉個例子，甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設(shè)置障礙物將丙拌倒，從而使乙順利地殺害丙。案例中乙構(gòu)成故意殺人罪，這沒有疑問，甲的行為應(yīng)該怎么定性呢？我們明顯知道乙的犯罪是建立在甲的幫助上的，他們的行為共同作用造成了丙的死亡。且甲有希望通過自己的行為間接導(dǎo)致丙死亡的主觀惡意。但按照傳統(tǒng)的共同犯罪理論（犯罪共同說），共同犯罪是要具備共同行為與共同故意的。所以甲沒有與乙進行犯罪意思溝通就無法將其依法定罪。這明顯有不合理之處。否認片面共犯導(dǎo)致處罰不合理正是片面共犯存在的基礎(chǔ)。但片面共犯理論缺乏理論依據(jù)，這就不可避免地產(chǎn)生爭論。

片面共犯的爭論主要可以分為兩方觀點：否定片面共犯理論和肯定片面共犯理論。主張片面共犯的學(xué)者（亦稱積極說）認為，“共犯之觀念，不以雙方的故意為必要，共犯者一方，雖無與他人共同之認識，而他之一方，有此共同之認識時，僅此一方可生共犯關(guān)系。易言之，得認有一方的共犯也?！?/p>

否定片面共犯的學(xué)者（亦稱消極說）認為，共犯關(guān)系之發(fā)生“以實施犯罪前，共犯者間須有共通之故意，若事前無互相加功之認識時，各成立單獨犯，而不發(fā)生共犯關(guān)系也。”

三、片面共犯的成立要件

（一）必須有正犯的實行行為。共犯獨立性說和共犯從屬性說對于從犯的本質(zhì)有著截然不同的理解。共犯從屬性認為，從犯的犯罪性以及可罰性來自于對于正犯的犯罪性和可罰性的借用。正如貝林格在其早期著作《犯罪論》中所說，“所謂從屬的共犯，如果缺乏‘正犯’，就完全難于構(gòu)成。只是對一個‘犯罪’能夠作為共犯而加功，對不是犯罪的行為，是不能作為共犯而加功的?！必P

共犯獨立說認為，任何犯罪都是犯罪行為人反社會性以及其主觀惡性的表現(xiàn)，共犯并不從屬于正犯而存在。正如德國著名刑法學(xué)者賓?。˙inding）認為，“共犯對于正犯是獨立的犯罪，共犯的可罰性對于正犯是獨立的，共犯之所以被處罰，不是因為他人實施了可罰的行為，而是因為行為者自身實施了犯罪。共犯從屬性的童話必須拋棄?！必Q

筆者認為，盡管任何犯罪都是一定行為人主觀惡性的體現(xiàn)，但不可否認的是，在共同犯罪中正犯是整個犯罪的中心，因為在犯罪構(gòu)成中，只有實行行為才是犯罪論的核心。正是因為正犯的實行行為，才直接導(dǎo)致對國家所保護的法益的侵害或威脅，而從犯只是加功于正犯的行為，對犯罪法益以及對象所造成的影響只是間接的，有時侵害的后果甚至是無形的。從犯若沒有一定的正犯行為作為依托，那么從犯本身就失去了存在的基礎(chǔ)。

（二）必須有共同犯罪的意思。這里的共同犯罪意思是相對于完全共犯而言的。完全共犯理論認為共犯人的共同犯罪意思必須是相互溝通，達成統(tǒng)一的犯罪意思。而對于片面共犯所要求的共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)，有很多不同的說法。通常認為片面共犯的意思聯(lián)絡(luò)是概括的，不要求犯罪人就該意思進行溝通。只要共犯人認識到自己在幫助他人犯罪而不是自己實施實行行為、對于正犯的犯罪行為以及其性質(zhì)、法律后果有基本的認識，以及由于自己的加功而使正犯的行為易于實行。

（三）必須有幫助行為。這種幫助行為必須與正犯的實現(xiàn)行為有直接影響，即幫助行為與正犯的意思必須一致。豏也就是說，幫助行為有利于正犯實行行為的完成。如果片面幫助犯的幫助行為無利于正犯行為的實施，那么兩者之間的行為不存在共同犯罪中的利用關(guān)系，自無共犯可言，應(yīng)分別就行為人的行為而進行規(guī)范評價。片面共犯的幫助行為既可以是無形的，也可以為有形的幫助；既可以作為的方式實施，也可以不作為的方式實施；既可以在事中進行，也可以先于或與實行行為同時實施，只要這種行為對正犯實施犯罪產(chǎn)生積極作用，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。

四、片面共犯的理論可行性分析

我國學(xué)者中對片面共犯持否定觀點的也不在少數(shù)，他們指出“應(yīng)當(dāng)否定片面共犯的存在，其主要理由是：（1）‘片面共犯’者的片面認識，僅說明有片面聯(lián)系，但不能說明雙方一致的主觀聯(lián)系；（2）認識是產(chǎn)生意志的前提，沒有同一的認識，就無共同意志可言；（3）承認‘片面共犯’，無疑會導(dǎo)致‘客觀歸罪’；（4）否認‘片面共犯’的成立，并不會放縱犯罪。所謂‘片面共犯’者，如果其行為的主客觀方面都符合一定的犯罪構(gòu)成，完全可以成立單獨的犯罪?！必S

筆者認為片面共犯理論是成立的。

（一）誠如前面探討的，現(xiàn)實生活中有很多片面共同犯罪的現(xiàn)象，這是片面共犯理論的基礎(chǔ)。有學(xué)者說過：“一定的刑法理論總是為司法實踐服務(wù)的。并且，司法實踐是檢驗刑法理論的唯一標準?！必T片面共犯現(xiàn)象的大量存在，是推動片面共犯理論前進的動力。

（二）片面共犯與正犯的意思聯(lián)絡(luò)是概括的意思聯(lián)絡(luò)，不要求雙方就犯罪意思達成統(tǒng)一。我們不可否認，片面共犯認識到自己的加功行為對整個犯罪的實現(xiàn)所起的幫助作用，而正犯也認識到片面共犯的行為的后果對自己犯罪的實現(xiàn)具有的幫助作用。筆者認為，片面共犯與正犯在犯罪意思上的聯(lián)系并不是傳統(tǒng)認為的犯罪故意的交流統(tǒng)一，也不是行為共同說認為的只要片面共犯單方面的具有共同犯罪意思，而是二者對他們實施的行為疊加所產(chǎn)生的犯罪結(jié)果認識的統(tǒng)一。即片面共犯主觀上希望幫助正犯完成犯罪，而正犯希望通過片面共犯的行為的后果使得自己犯罪行為順利完成。

片面共犯參與到正犯的犯罪中，實行的是前法律行為。正犯犯罪完成前或正犯完成犯罪沒有利用其所創(chuàng)造的條件，那么他就沒有犯罪或單獨為其行為承擔(dān)責(zé)任；而正犯利用片面共犯創(chuàng)造的條件完成犯罪，片面共犯的前法律行為產(chǎn)生了社會危害性。舉一例，甲追砍丙，乙與丙有仇，于是看準丙的來向在路上放了塊石頭，把丙絆倒，甲跑到丙身邊。甲有兩種可能：1、馬上殺了丙；2、對丙說，你起來再跑，我追上再殺你。情況1，乙的行為很大程度導(dǎo)致了丙的死亡；情況2，乙的行為對丙的死亡毫無作用。乙希望甲使用自己創(chuàng)造的條件殺丙，但甲的態(tài)度是未定的。由此筆者認為，片面共犯懷著幫助犯罪的故意完成前法律行為創(chuàng)造犯罪條件，是在向正犯發(fā)出“犯罪要約”，表明自己愿意參與犯罪。如果正犯接受了該條件，則認可了片面共犯在犯罪中的作用，他們在相互行為疊加產(chǎn)生的后果上達成了犯罪意思的統(tǒng)一。

（三）片面共犯理論并不會導(dǎo)致“客觀歸罪”?？陀^歸罪是指將行為的外在表現(xiàn)及結(jié)果事實作為認定犯罪和適用刑罰的惟一標準，至于行為人實施行為及造成結(jié)果時的心理態(tài)度則不予過問。我們把片面共犯的行為抽象出來，可以看到其本質(zhì)是一人懷著損害他人法益的故意實行某行為，在該行為的幫助下，犯罪順利完成，他人法益受損。片面共犯是具有主觀惡意的，它實行前法律行為是就希望犯罪能成功。還用上例分析一下有無主觀惡意的區(qū)別。如果甲追砍丙，乙隨手在路上扔了塊石頭，結(jié)果把丙絆倒。乙扔石頭只是日常生活行為，絆倒丙是意外，是不能預(yù)測的，所以乙無罪。相反，如果乙認識到絆倒丙會導(dǎo)致丙死亡而故意要絆倒丙的，我們就無法相信乙實施的是受法律保護的善良行為了。所以對片面共犯的定罪并不存在客觀歸罪的問題。

（四）有學(xué)者認為，“所謂‘片面共犯’者，如果其行為的主客觀方面都符合一定的犯罪構(gòu)成，完全可以成立單獨的犯罪?！币陨侠治觯覟榱耸辜鬃飞喜⑺辣?，在路上放了塊石頭，絆倒了丙導(dǎo)致丙死亡。乙是否有罪？主觀上，乙有幫助甲殺丙的主觀惡意；客觀上，乙的行為是導(dǎo)致丙死亡的重要誘因。那么乙有罪？如果按照該學(xué)者的觀點，乙只能是無罪的，因為乙只放了塊石頭，放石頭的行為并不違反法律。但如果不承認片面共犯而認為乙有罪，那么反而成了“主觀歸罪”了，因為乙只有主觀惡意，而沒有犯罪行為。否定片面共犯，并不能消滅現(xiàn)實存在的片面共犯的現(xiàn)象。難道要放任乙這種幫助犯罪的行為嗎？這不是保護法益這一法律基本價值所包容的。

（五）片面共犯與傳統(tǒng)的共同犯罪人只是在是否在犯罪前有犯罪意思的溝通不同，而實施的行為確實一樣的，具有的社會危害性也應(yīng)該是一樣的。上例中，乙如果在放石頭前告訴甲他會絆倒丙，那么我們會毫不猶豫地認定乙的行為是犯罪；但就因為缺乏了犯意溝通，我們就在這問題上產(chǎn)生了嚴重分歧。我們到底是否應(yīng)該放縱片面幫助的行為呢？筆者的觀點是否定的，即使沒有犯意溝通，片面共犯的社會危害性是不容忽視的。如：甲想殺丙，希望得到好友乙的幫助，于是對乙說我會在某時某地某手法殺丙，但我沒有太大把握，你看著辦吧。然后著手殺丙。后來乙用不違法的行為暗中幫助甲殺了丙。甲并不知道乙為他創(chuàng)造了犯罪條件，以為是完全靠自己殺的。他們沒有雙向的犯意溝通，但乙行為的社會危害性很大，而且我們可以想象一旦此犯罪方式中的暗中幫助人被認定無罪，而又被公眾知悉，那么在示范作用下模仿行為會大量出現(xiàn)，后果不堪設(shè)想。

注釋：

豍馬克昌.關(guān)于共犯的比較研究[J].刑法論叢，（3）：312，315-316.

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[5]高仰止.刑法總則之理論與實用[M].文匯印刷廠有限公司，1986.

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[7]趙秉志等主編.全國刑法碩士論文薈萃[M].中國人民公安大學(xué)出版社，1989.

[8]陳興良.刑法適用總論（上卷）[M].法律出版社，1999.

[9]韓忠謨.刑法原理[M].雨利美術(shù)印刷有限公司，1981.

（作者單位：廣州市黃埔區(qū)人民檢察院）