摘 要 對于是否在浮動抵押合同中允許采用自動結(jié)晶條款，各國應(yīng)結(jié)合本國經(jīng)濟發(fā)展的實際做出選擇。在信用經(jīng)濟體系還不是很健全的國家應(yīng)從社會整體利益出發(fā)，盡量限制對自動結(jié)晶條款的使用。

關(guān)鍵詞 浮動抵押 優(yōu)先權(quán) 代管人

浮動抵押的實現(xiàn)，是保障債權(quán)人利益的重要環(huán)節(jié)之一。在債務(wù)人不能正常履行債務(wù)的時候，債權(quán)人就需要通過實現(xiàn)抵押權(quán)來保障自已的合法權(quán)益。

一、浮動抵押的優(yōu)先權(quán)

浮動抵押在抵押人將財產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍可在日常經(jīng)營的范圍內(nèi)對財產(chǎn)作出處分，抵押人在經(jīng)營中償還債務(wù)、在財產(chǎn)之上設(shè)定新的擔(dān)保方式等行為在通常情況下都是被允許的。由于浮動抵押權(quán)不具有固定抵押那樣絕對的優(yōu)先于其它債權(quán)的受償?shù)匚?，與企業(yè)其它債務(wù)相比，浮動抵押優(yōu)先權(quán)的受償順序是我們在探究此項制度時不得不關(guān)注的問題。

浮動抵押對其它擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先級問題取決于兩個因素：（1）其他擔(dān)保權(quán)益的類別；（2）浮動抵押是否包括一些限制性條款和其他的擔(dān)保權(quán)益持有人對這些限制性條款是否知情。第一，浮動抵押與固定抵押。浮動抵押在結(jié)晶后轉(zhuǎn)化為固定抵押，但對轉(zhuǎn)化前是不具有追溯力的。在浮動抵押結(jié)晶前抵押人為其它債權(quán)人所設(shè)定的固定抵押是比浮動抵押具有優(yōu)先受償權(quán)的。但是在實際操作中抵押權(quán)人為了確保浮動抵押權(quán)的實現(xiàn)，大多數(shù)浮動抵押或設(shè)立浮動抵押的債權(quán)證都會包括一些“限制性條款”，在條款中約定在未得到浮動抵押權(quán)人同意之前，抵押人不得在浮動抵押財產(chǎn)上再設(shè)定任何比浮動抵押優(yōu)先的抵押權(quán)。第二，浮動抵押與法定優(yōu)先權(quán)。浮動抵押結(jié)晶后，浮動抵押優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)受償。但是對于公司歇業(yè)時應(yīng)優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，則是優(yōu)先從抵押財產(chǎn)中受償?shù)?。第三，浮動抵押與其它浮動抵押債權(quán)人。浮動抵押權(quán)之間的受償順序分兩種情形：一是在原浮動抵押的全部財產(chǎn)上設(shè)定的浮動抵押；另一情形是只在原浮動抵押的部分財產(chǎn)上設(shè)定浮動抵押，不允許債務(wù)人在全部已設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)上再設(shè)定新的浮動抵押。如債權(quán)人允許在浮動抵押的全部財產(chǎn)上再設(shè)浮動抵押，兩個浮動抵押的優(yōu)先權(quán)次序也是按照登記時間的先后確定的，即登記在先的先受償。在另一種情形下，如果債務(wù)人只是在原浮動抵押部分財產(chǎn)上設(shè)定新的浮動抵押，而且該部分財產(chǎn)并不能代表其整體，后設(shè)浮動抵押則可以取得對在先浮動抵押的優(yōu)先權(quán)。

二、浮動抵押的結(jié)晶

浮動抵押是設(shè)定在浮動著的財產(chǎn)上的，所以只有將其轉(zhuǎn)化為固定抵押，債權(quán)人才能進一步行使抵押權(quán)。在浮動抵押轉(zhuǎn)為固定抵押過程的一個必經(jīng)階段即浮動抵押的結(jié)晶?！案拥盅旱慕Y(jié)晶，指在債權(quán)清償期屆滿、企業(yè)有不能清償債務(wù)之虞或有其他法定的解散事由時，企業(yè)擔(dān)保即結(jié)束此前一直持續(xù)的睡眠狀態(tài)，而發(fā)揮其效力。此時，浮動不定的企業(yè)擔(dān)保遂變?yōu)樘囟〒?dān)保。企業(yè)擔(dān)保之標(biāo)的物的范圍由此固定，企業(yè)擔(dān)保權(quán)人進而便可從變賣企業(yè)財產(chǎn)所得的價金中優(yōu)先受償。此在學(xué)說上稱為企業(yè)擔(dān)保之結(jié)晶?！备拥盅航Y(jié)晶后，導(dǎo)致抵押人不再享有對抵押財產(chǎn)日常經(jīng)營的處分權(quán)，而是受到與固定抵押相同的限制，抵押權(quán)特定的附著在固定的財產(chǎn)之上，固定的財產(chǎn)既包括公司當(dāng)時已經(jīng)取得的財產(chǎn)也包括將要取得的財產(chǎn)，從而對抵押權(quán)人利益的保護進一步加大。結(jié)晶使得浮動抵押的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，概括產(chǎn)生結(jié)晶的事由主要有：第一，公司終止?fàn)I業(yè)。在抵押人公司正常存在的情況下，抵押人公司才能進行日常經(jīng)營行為以確保公司持續(xù)營業(yè)。在公司終止?fàn)I業(yè)后，設(shè)押的公司則喪失了進行營業(yè)的基礎(chǔ)，則法定的必須終止其營業(yè)，而使浮動抵押結(jié)晶。第二，抵押權(quán)人的介入。在債務(wù)人違約的情況下，抵押權(quán)人為了維護自已的利益會行使介入權(quán)，以使浮動抵押結(jié)晶為固定抵押。抵押權(quán)人行使這種介入權(quán)的方式主要有兩種，一種是抵押權(quán)人自已親自介入而占有抵押物。在抵押權(quán)人介入后，占有公司的全部或部分主要財產(chǎn)，則抵押人不再具有進行正常經(jīng)營的基礎(chǔ)，所以構(gòu)成浮動抵押的結(jié)晶。第三，抵押合同中的結(jié)晶條款。浮動抵押合同中約定在特定的行為或事件發(fā)生時，導(dǎo)致浮動抵押的結(jié)晶，此種結(jié)晶方式被稱為自動結(jié)晶。對于自動結(jié)晶是一項頗具有爭議的問題。一種觀點認為在抵押合同中約定結(jié)晶事由是合同當(dāng)事人的權(quán)利，他們有權(quán)利選擇任何事由做為引起結(jié)晶的原因而不受限制。另一種觀點則認為合同中結(jié)晶條款的存在一方面可能對抵押人有過多的限制從而與浮動抵押的制度優(yōu)勢相背。

筆者認為，對于是否在浮動抵押合同中允許采用自動結(jié)晶條款，各國應(yīng)結(jié)合本國經(jīng)濟發(fā)展的實際做出選擇。在信用經(jīng)濟體系還不是很健全的國家應(yīng)從社會整體利益出發(fā)，盡量限制對自動結(jié)晶條款的使用。

三、浮動抵押的代管人制度

代管人制度起源于英國衡平法。此制度的創(chuàng)設(shè)使財產(chǎn)利益獲得有效的保護和實現(xiàn)，而不致于因特定事項的發(fā)生而導(dǎo)致財產(chǎn)的管理處于危險境地。代管人制度在英美法系國家在浮動抵押制度中應(yīng)用得非常廣泛。并且這些國家對代管人的資格要求一般都比較嚴(yán)格。對于浮動抵押代管人的選任是抵押權(quán)人的權(quán)利，抵押權(quán)人可以不選代管人而是自已接收公司，但由于對接收后可能面對一些專業(yè)性較強的工作，所以大多數(shù)有實力的抵押權(quán)人還是會選代管人來代替自已對公司進行接管，使接管人在代管權(quán)限內(nèi)履行職責(zé)。選任代管人通常既可以是抵押權(quán)人書面認命自已選任的代管人，另一種方式就是抵押權(quán)人可以向法院提出申請，由法院來選任代管人。代管人被選任后，需要由抵押權(quán)人到公司登記，以此公示。對選任后的代管人按抵押合同賦予的權(quán)限行使職權(quán)，可以直接控制公司的全部或部分設(shè)押財產(chǎn)，被任命為經(jīng)理人的，還可以從事公司的經(jīng)營活動。

參考文獻：

[1]蘇合成.英美全面業(yè)務(wù)抵押制度研究[M].北京大學(xué)出版社，2004.

[2]陳華彬.物權(quán)法原理[M].國家行政學(xué)院出版社，1998.

（作者單位：民航河南空管分局）