在中國古代法律制度史上是否存在推定法則或推定的適用，有的學者研究認為，“吾國古昔斷獄，亦有以推定論罪諸說?！弊钤邕m用推定斷獄定案者，乃董仲舒的《春秋決獄》， 據(jù)其中有關(guān)章節(jié)載：“甲父乙，與丙爭言相斗，丙以俄刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當何論？或曰毆父也，當梟首。論曰：臣愚以為父子至親也，聞其斗，莫不有怵慎之心。扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父也，不當坐。”這是典型的事實推定。筆者認為，從推定與證明責任的關(guān)系角度來看，中國歷史上可以說并沒有現(xiàn)代意義上的推定制度和與之相適應的適用機制；但從經(jīng)驗法則的運用來分析，中國歷史上存在著與現(xiàn)代意義上的事實推定相似或者相同的制度。

一、中國歷史上的推定制度及其適用機制與證明責任無關(guān)

首先，作為一項專門的法律制度，推定的淵源可以追溯到古羅馬時期?，F(xiàn)代意義上的證明責任概念的提出，從世界范圍來看，應當是十九世紀以后的事情。而證明責任概念引入并通行于中國，始于清末變法，大約是近百余年的事。雖然在中國古代的法律和判例中，不乏關(guān)于證明責任的實質(zhì)性規(guī)定和描述，但從未使用過證明責任這一術(shù)語，

而且在本質(zhì)上也與現(xiàn)代意義上的證明責任制度和理論大相徑庭，不可同日而語。在以重禮輕法、重刑輕民、重實體輕程序為主要特征的中國古代法律制度下，不可能規(guī)定和運用以主觀的證明責任和客觀的證明責任為分類的現(xiàn)代意義上的證明責任制度。

其次，中國歷史上的民事訴訟并不是以解決當事人之間的特定糾紛為基本訴訟目的，而是以維護社會穩(wěn)定、進而實現(xiàn)統(tǒng)治階級的政權(quán)穩(wěn)定為基本訴訟目標。因此，中國古代并不鼓勵和支持當事人積極地利用訴訟制度去解決糾紛，而是支持和鼓勵當事人盡可能地避免訴訟，通過各種手段和方法，達到“息訟”或“無訟”的目的。在這樣的訴訟價值和訴訟理念的支配下，不可能通過訴訟和審判形成現(xiàn)代意義上的訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟觀念，更談不上證明責任的分配和轉(zhuǎn)移等一系列證據(jù)法上的規(guī)則和理論。

第三，在中國歷史上的民事訴訟中，也必然會存在著案件事實真?zhèn)尾幻骰虬讣聦嶋y以查清的情況，此時，裁判者如何處理案件呢？通常的做法是強制調(diào)解、無限拖延或者各打五十大板的方式。蘇力教授研究認為，在一個沒有現(xiàn)代科學技術(shù)或者相關(guān)科學技術(shù)和專業(yè)技術(shù)都不發(fā)達的社會條件下，案件裁判者只能通過并且依據(jù)如下的途徑來獲得對案件事實的判斷：一是確立一個比較低的證明標準；二是根據(jù)人之常情和一般的邏輯推理，即誰的話更可信，依此作為認定案件事實的根據(jù)；三是運用社會許可并可能的一切手段獲取與案件有關(guān)的信息；四是借助審判對當事人造成的高度精神和心理壓力，考察當事人的言語、行動、神態(tài)等是否正常，即所謂的“五聲聽獄”；五是裁判者運用一些其他人無法預料但事后在情理之中的技巧，依據(jù)自己的洞察力作出判斷。在這樣的司法背景和訴訟模式下，以同時具備案件事實真?zhèn)尾幻骱筒门姓卟坏镁芙^裁判為產(chǎn)生前提和發(fā)展基礎(chǔ)的現(xiàn)代證明責任理論，不可能在案件的審理過程中存在、適用并發(fā)揮作用，也不可能與裁判者在認定事實時運用的個性化的事實推定相聯(lián)系。

二、中國歷史上的事實推定以一定的經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)

中國歷史上許多著名的司法裁判者，在審理案件過程中，采用“五聲聽訟”、情理斷案、事理斷案等，充分運用了反映事物之間常態(tài)聯(lián)系的經(jīng)驗法則或者日常生活知識，不僅將這些經(jīng)驗法則和日常生活知識適用于依據(jù)已知的事實推導出未知的事實的過程中，而且還將這些經(jīng)驗法則和日常生活知識適用于對證據(jù)的審查判斷中。

例如，敦煌出土的反映唐朝法制的《文明判集》中的一則案例：太監(jiān)繆賢娶妻阿毛，三年后生一男。過五年，鄰人宋玉稱此男系自己與阿毛所生，欲爭此子。判文認為：“阿毛宦者之妻，久積標梅之歡，春情易感，水情難流，眷彼芳年，能無怨曠？玉有悅毛之志，毛懷許玉之心，彼此既自相食，偶合誰其限約。賢既身為宦者，理絕陰陽，妻誕一男，明非已胤?！惫剩斡癯屑槭菍?，毛亦奸狀分明，生子理順歸父，兒還宋玉，婦付繆賢，毛宋往來，即宜斷絕。 此案運用的經(jīng)驗法則包括了如下內(nèi)容：其一，宦官被閹割，沒有性生活能力，不可能與妻子同居生子；其二，成年男女長期獨居，生理上會有性生活的欲望和需求；其三，宋玉與阿毛鄰居，相互之間存在同居或媾合的機會或便利條件；其四，宋玉陳述此男為自己與阿毛所生，這在中國歷史上的訴訟中屬于證明力較強的口供?；诖?，認定此男系毛宋所生。至于判詞中論及的毛宋奸情，雖觸犯禮教道德，但有可矜可憐之處，故對二人不予懲處的內(nèi)容，非本文論題所及，略而不提。

值得注意的是，中國歷史上的經(jīng)驗法則，內(nèi)容上一般包括事物之間的自然聯(lián)系和以三綱五常、仁義禮智信為核心的“禮”。這些經(jīng)驗法則不僅具有鮮明的時代特征，反映了當時人們的認識水平和社會的價值觀念，并與當時的科學技術(shù)發(fā)展程度密切聯(lián)系，而且還具有鮮明的地域特點，同特定地區(qū)的生活習慣、風土人情息息相關(guān)。此外，經(jīng)驗法則的適用主要依靠裁判者豐富的生活經(jīng)驗和機智的裁判智慧，而這些智慧又是個人性的，缺乏制度化的可能，“不可能通過選擇或訓練使所有裁判者都成為包龍圖，即使是包龍圖，也不可能在一切案件中都能找到獨到的令人信服的方法?！?/p>

（作者單位：中國政法大學）