偽證罪是一個(gè)非常古老而普遍的罪名?；趥巫C行為的社會(huì)危害性，古今中外都對(duì)之進(jìn)行了法律規(guī)制。根據(jù)《刑法》第305條的規(guī)定，我國(guó)刑法中的偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人和翻譯人對(duì)于案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄和翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證的行為。

一、犯罪嫌疑人、被告人教唆、幫助證人、鑒定人、翻譯人和記錄人為自己作偽證，能否構(gòu)成偽證罪的共犯

犯罪嫌疑人、被告人教唆、幫助證人、鑒定人、翻譯人和記錄人為自己作偽證的情況，理論上稱(chēng)親手教唆、幫助偽證犯。關(guān)于親手教唆、幫助偽證犯能否構(gòu)成偽證罪的共犯，刑法理論上有不同的觀(guān)點(diǎn)，實(shí)踐中做法也不同。大陸法系許多國(guó)家都持肯定的觀(guān)點(diǎn)。在日本，理論上有不成立偽證罪的教唆、幫助罪的見(jiàn)解和成立上述犯罪的見(jiàn)解之間的對(duì)立。 但肯定說(shuō)是多數(shù)人的觀(guān)點(diǎn)，其根據(jù)是：首先，雖然被告人就自己的刑事案件進(jìn)行虛假陳述的時(shí)候不受處罰，但是為了自己的利益而讓他人犯罪，是為國(guó)民的道義觀(guān)念所不允許的。其次，即便不可能期待行為人不對(duì)自己的行為作偽證，但是可以期待其不讓其他人作偽證。再次，日本憲法第38條第1款只賦予了被告人可以拒絕實(shí)施對(duì)自己不利的供述的權(quán)利而沒(méi)有賦予其可以做虛假陳述的權(quán)利。最后，被告人之所以不能成為偽證罪的主體，是因?yàn)楝F(xiàn)行《刑事訴訟法》上存在制度性約束，如果在制度上認(rèn)可其證人資格的話(huà)，當(dāng)然可以成為主體，根據(jù)上述觀(guān)點(diǎn)，讓他人作偽證的行為當(dāng)然是不允許的。日本判例中肯定構(gòu)成教唆幫助犯也是基本的立場(chǎng)。 日本有一判例，基本案情是：被告人無(wú)照駕駛，曾兩度被處罰。于是他走訪(fǎng)證人，教唆其在審判時(shí)虛假證明被告沒(méi)有駕車(chē)的事實(shí)。判決肯定了被告人構(gòu)成教唆偽證罪?！叭绻桓嫠趟舻乃耸艿叫塘P制裁而被告卻免于處分，這在國(guó)民道義觀(guān)念上是不能容忍的。”

在我國(guó)，理論上也存在“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”的分歧?！翱隙ㄕf(shuō)”的理由是：第一，從形式上看，偽證罪的主體是不能包括犯罪者本人的，但是，在共同犯罪中，有身份者和無(wú)身份者不僅可以構(gòu)成共同共犯，而且可以構(gòu)成共同正犯。我國(guó)刑法第305條之規(guī)定，雖然僅指證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，但是其他人完全可以教唆或者幫助他們作偽證。因此，從形式上雖然可以否定犯罪嫌疑人或者被告人成為偽證罪的實(shí)行犯，但是作為教唆犯或者幫助犯，還是有可能的。第二，雖然犯罪嫌疑人或者被告人自己實(shí)施虛假陳述的行為并不受罰，但是教唆他人實(shí)施的行為性質(zhì)，并不一定比實(shí)行者輕。第三，雖然被告人自己進(jìn)行虛假陳述沒(méi)有期待可能性，但是，如果被告人為了自己的利益，使被教唆者陷入犯罪境地，這在國(guó)民的道義觀(guān)念上是難以容忍的。第四，從有關(guān)國(guó)家和地區(qū)的判例看，教唆犯得以成立的主張更加有力?！胺穸ㄕf(shuō)”論者提出了“不可罰的教唆、幫助行為”概念，認(rèn)為親手教唆、幫助偽證不成立教唆犯，其理由是：其一，由于犯罪嫌疑人或被告人本人進(jìn)行虛假陳述不處罰，那么作為共犯使他人進(jìn)行虛假陳述的罪責(zé)也應(yīng)當(dāng)不問(wèn)，所以親手教唆不得成立教唆犯；其二，從法理上看，類(lèi)似教唆行為比實(shí)行行為輕，如果處罰的話(huà)，會(huì)喪失刑罰的協(xié)調(diào)性和正當(dāng)性；其三，這種情形缺乏期待可能性；其四，如果懲治教唆偽證罪，可能導(dǎo)致打擊范圍擴(kuò)大，這不符合立法的精神，也不為司法實(shí)踐所支持。

我國(guó)刑法理論和實(shí)踐中的通說(shuō)是“否定說(shuō)”。理論上認(rèn)為：一方面，犯罪嫌疑人、被告人自己做虛假陳述的行為并不成立犯罪，故教唆、幫助他人對(duì)自己實(shí)施這種行為的，也不應(yīng)成立犯罪；另一方面，刑法第307條規(guī)定了妨害作證，如果犯罪嫌疑人、被告人的行為符合妨害作證的構(gòu)成要件，則可以按妨害作證罪處理，不宜認(rèn)定為偽證罪的共犯。 實(shí)踐中對(duì)犯罪嫌疑人、被告人教唆幫助他人為自己作虛假陳述的行為也一般是以妨害作證罪處理的。筆者認(rèn)為否定說(shuō)比較妥當(dāng)，因?yàn)榉缸锵右扇恕⒈桓嫒私趟魩椭藶樽约鹤鱾巫C，雖然對(duì)他人造成了影響，但其行為與自己毀滅證據(jù)性質(zhì)一樣，都缺乏期待可能性，不具有可罰性。至于對(duì)他本人教唆、幫助他人作偽證、對(duì)他人造成的不良影響如何評(píng)價(jià)，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

二、他人指使、賄買(mǎi)、引誘、威脅、教唆證人、鑒定人、翻譯人和記錄人作偽證的，能否構(gòu)成偽證罪的共犯

我國(guó)刑法中偽證罪是身份犯罪，其主體僅限于證人、鑒定人、翻譯人和記錄人四種。根據(jù)刑法理論，身份犯罪必須是有特定身份者才能構(gòu)成，但在共同犯罪中，無(wú)身份者可以構(gòu)成身份犯的共同犯罪。因此，無(wú)證人、鑒定人、翻譯人和紀(jì)錄人四種特定身份的人，指使、賄買(mǎi)、引誘、威脅、教唆證人、鑒定人、翻譯人和記錄人作偽證的，也能構(gòu)成偽證罪的共犯。此時(shí)，有特定身份的證人、鑒定人、翻譯人和紀(jì)錄人是真正身份犯，作為偽證的實(shí)行行為者，是實(shí)行犯；指使、賄買(mǎi)、引誘、威脅、教唆者應(yīng)是教唆犯或從犯。需要指出的是，盡管此時(shí)在理論上構(gòu)成偽證罪的共犯，但我國(guó)刑法第306條、第307條對(duì)指使、賄買(mǎi)、引誘、威脅、教唆證人作偽證的行為單獨(dú)規(guī)定了的具體罪名，因此實(shí)踐中對(duì)無(wú)身份者指使、賄買(mǎi)、引誘、威脅、教唆者不再以偽證罪的共犯論處，而是根據(jù)其身份的不同分別根據(jù)刑法第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪、妨害作證罪或第307條規(guī)定的妨害作證罪定罪處罰。

（作者單位：天津市工商行政管理局紅橋分局）