【基本案情】

2013年7月21日晚，犯罪嫌疑人朱某飛騎摩托車從廣東省佛岡到達(dá)全南縣城后，便在縣城尋找賣煙酒的店，并把煙酒店門口廣告牌上的電話號碼記下來。之后，朱某飛用手機(jī)撥打被害人彭某所經(jīng)營煙酒店的座機(jī)，假稱全南縣農(nóng)業(yè)局工作人員，以送禮為由叫彭某送18條香煙和4件礦泉水到全南縣農(nóng)業(yè)局。

談妥價錢后，彭某騎一輛三輪車將18條香煙和4件礦泉水送到全南縣農(nóng)業(yè)局并在農(nóng)業(yè)局大廳門口遇見朱某飛，朱某飛就自己上前將裝有香煙的紙箱從三輪車上抱出，后又以大廳門口不能停放車輛為由要事主將三輪車停到大門旁邊，以此來拖延逃跑時間。隨后朱某飛趁彭某抱水上四樓，跟不上，直接抱著裝有香煙的紙箱從農(nóng)業(yè)局大樓一側(cè)樓梯上到四樓后又迅速從另一側(cè)樓梯下來，跑出農(nóng)業(yè)局院子快速逃離現(xiàn)場。

【分歧意見】

本案在辦理過程中，就朱某飛的行為定性問題產(chǎn)生了分歧：

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人朱某飛以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使財產(chǎn)所有人（被害人彭某）自愿交付財物，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人朱某飛的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是朱某飛拿走香煙的行為并非基于被害人的認(rèn)識錯誤而占有該香煙。首先，被害人接到犯罪嫌疑人的電話后，及時按照犯罪嫌疑人的要求，將香煙送到全南縣農(nóng)業(yè)局，是基于平時做生意有送貨上門的慣例，到農(nóng)業(yè)局后，在對方?jīng)]有交付現(xiàn)金的情況下，同意犯罪嫌疑人將香煙拿上樓，這樣把財產(chǎn)交給他人占有是基于對農(nóng)業(yè)局這個機(jī)關(guān)的信任，而非朱某飛本人的信任，并且這種交給朱某飛占有財物的行為也并非有處分財產(chǎn)的意識，只不是讓朱某飛幫忙拿上去而已，只要對方不支付等價的現(xiàn)金，被害人是不會將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給朱某飛的，因?yàn)椴还芊缸锵右扇瞬扇『畏N欺詐手段，被害人都是很清楚是一樁買賣生意。其次，不管犯罪嫌疑人讓被害人將車放到大門邊上還是提水上樓這種以拖延時間的做法目的都是為逃跑贏得時間。這些足于說明被害人沒有處分財產(chǎn)的意識，犯罪嫌疑人是在被害人沒有覺察到竊取行為的情況下取得財產(chǎn)的，是一種趁人不備的行為，因此，朱某飛的行為應(yīng)定性為盜竊，而非詐騙。

【評析意見】

通過案情分析，本人同意第二種意見，因?yàn)橐陨蟽煞N意見的分歧在于如何理解盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別，理由如下。

1、欺詐手段并非區(qū)別詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵

詐騙罪的構(gòu)成以犯罪嫌疑人實(shí)施欺詐手段為前提，但實(shí)施了欺詐手段并不一定構(gòu)成詐騙犯罪。在司法實(shí)踐中，詐騙罪與盜竊罪二者存在交織、不易區(qū)分的情形，有時候犯罪嫌疑人以欺騙手段為掩護(hù)或制造假象，其目的在于趁人不備“秘密竊取”財物。本案中，犯罪嫌疑人虛構(gòu)國家工作人員身份，以要送禮為由，讓被害人送貨上門，目的是為了讓被害人到特定的地方，以更好趁人不備竊取財物。但是，這種欺詐手段與詐騙犯罪中犯罪嫌疑人的欺詐手段在作用上是有本質(zhì)區(qū)別的。換言之，欺詐手段是詐騙罪構(gòu)成要件中的犯罪客觀方面，而在其他取得型侵犯財產(chǎn)犯罪中欺詐手段對于犯罪的定性而言并不是唯一的、不可或缺的。

2、本案被害人交付財物的行為不是“自愿交付”

判斷犯罪嫌疑人的行為是構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪，區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于被害人是否因?yàn)榉缸锵右扇说钠墼p產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而“自愿交付”財物。結(jié)合本案分析，被害人發(fā)生了處分財物的錯誤認(rèn)識，但犯罪嫌疑人取得財物并非被害人意志自由而處分。在本案，被害人將財物給被告人占有，是基于雙方都在全南縣農(nóng)業(yè)局，財物在自己可控的范圍內(nèi)，只是讓犯罪嫌疑人幫忙把香煙搬上去而已。從“被害人自愿交付”的認(rèn)識因素看，被害人在認(rèn)識因素方面對于認(rèn)識的內(nèi)容并沒有發(fā)生偏差，不是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。這一主觀上的認(rèn)識錯誤符合詐騙罪中“被害人自愿交付”的認(rèn)識因素方面的特征。但是因?yàn)榉缸锵右扇酥饔^上的真實(shí)意思是將香煙交給犯罪嫌疑人占有，實(shí)質(zhì)上并沒有交付所有權(quán)，該財物并未完全脫離被害人的控制。其次，被害人讓渡的僅是財物的占有權(quán)，即被害人作出的是一種外在的、表象的交付行為，而非內(nèi)在轉(zhuǎn)移占有的處分行為，因?yàn)楸缓θ讼嘈咆斘锶栽谄淠繐艨刂频姆秶鷥?nèi)。在被害人的認(rèn)識里，只有犯罪嫌疑人支付相應(yīng)的對價后，才會將財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)給犯罪嫌疑人，所有權(quán)未與所有者完全分離，而犯罪嫌疑人此時亦未對財物具有自由支配的權(quán)利。因此不符合詐騙罪的基本構(gòu)造。

3、秘密竊取不是盜竊罪的本質(zhì)特征

傳統(tǒng)的刑法理論中，判斷盜竊罪關(guān)鍵在于手段的秘密性，即以非法占有為目的，秘密竊取公私財物；而判斷詐騙罪的關(guān)鍵在于行為的欺騙性。本案是一例非典型的盜竊案件，其與傳統(tǒng)盜竊行為區(qū)別在于，行為人的行為沒有秘密性，同時行為人的行為還具有一定的欺詐性。本案中，犯罪嫌疑人朱某飛雖然實(shí)施了詐騙行為，即以國家工作人員身份需要送禮為由，騙取被害人的信任，暫時持有了被害人的香煙，為其最終竊取財物創(chuàng)造了條件，最后犯罪嫌疑人趁被害人不注意的情況下攜香煙逃離，其行為在本質(zhì)上仍屬于秘密竊取。綜上犯罪嫌疑人朱某飛的行為構(gòu)成盜竊罪。

（作者單位：全南縣檢察院）