《商標法》第三次修正案既已通過，即將實施。雖然在法律文本上已無爭論空間，但在實施過程中一些具體條文的理解與適用，以及相關(guān)配套條例的制訂與完善，則是目前國內(nèi)商標實務界，尤其是商標代理行業(yè)最為關(guān)心的問題。

為此，本刊記者專門采訪了北京集佳律師事務所的部分律師及商標代理人。作為商標代理工作一線的工作者，他們結(jié)合長年的商標代理工作實踐經(jīng)驗，對于新《商標法》的部分相關(guān)內(nèi)容持有不同觀點和解決意見。本文歸納整理了其中相對比較集中的幾個問題，力求以點帶面，反映國內(nèi)商標實務界對于此次《商標法》修改存在爭議較大的主要內(nèi)容。

關(guān)于商標異議程序修改

從立法目的來看，本次《商標法》修改擬從制度設計上促進經(jīng)濟發(fā)展，更多的立足于保護商標權(quán)利人的利益。然而，新《商標法》的部分條文內(nèi)容尚值得推敲。

新《商標法》第三十五條第二款規(guī)定，“商標局在審查商標異議申請后做出準予注冊決定的，發(fā)給商標注冊證，并予公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效”。同時，第三十五條第三款規(guī)定，“商標局在審查商標異議申請后做出不予注冊決定，被異議人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標評審委員會申請復審……”。

周新艷律師用“驚愕”一詞來表達她對此項新規(guī)定的強烈不認同：“這就等于將商標異議設置成行政一局終審制模式。從該法條來看，中國的商標異議程序被修正為異議人將僅有一次異議申請機會，如果異議申請得不到商標局的支持，被異議的商標將被核準注冊，商標局的裁定對于該異議本身就成為了終局裁定。而縱觀各國商標異議程序，鮮有此行政一局終審制度！”

周新艷強調(diào)，雖然在本法條中同時規(guī)定，異議失敗后，異議人還可啟動無效程序?qū)⒆陨虡藷o效?？v有此異議程序的補救措施，也改變不了我國《商標法》對異議程序的“行政一審終局”的定性，因為無效程序畢竟是另外一個新的法律程序。結(jié)合我國《商標法》的實施現(xiàn)狀，重“注冊”，一切商標保護以“注冊”為中心，一旦商標被核準注冊，商標申請人獲得的將是具有無比威力的“尚方寶劍”，各行政機關(guān)將對該商標申請人及其產(chǎn)品大開方便之門，該商標下的商品也將在市場上暢行無阻。此刻，真正受損的也將是商標權(quán)人（異議人），他們的商譽被他人肆意攀附。我們能理解“農(nóng)夫山泉”所有人在他的商標于1999年被惡意異議時，如遇到如此簡化的異議模式，可能會欣喜，惡意異議將不久被裁定，其商標有望迅速注冊。但同時，“農(nóng)夫山泉”所有人也將看到，在他尚未充分發(fā)表其反對時，無數(shù)個“農(nóng)夫山泉”將很快被他人在相關(guān)的商品上注冊。由此可見，商標異議制度是一把雙刃劍，稍有偏頗，將砍向真正權(quán)利人一方。

李春亞律師也認為，新法中關(guān)于商標異議制度的此番調(diào)整，由此衍生的一些問題將會接踵而來：首先，新法中的異議制度缺乏質(zhì)證環(huán)節(jié)，異議人的權(quán)利不能得到全面釋放；其次，商標異議程序中的舉證責任將會大大增加；最后，異議人作為商標被搶注人的風險將會加大。

“設置商標異議制度的最終目的，是為了盡量讓商標權(quán)這種通過書面審查、行政授權(quán)的獲得方式盡可能的公平、公正，從而設計了商標異議公告，將行政機關(guān)的對商標申請的審查結(jié)果公之于眾，讓與此商標有利益沖突的人有機會向行政機關(guān)證明公告的商標與自己已有的權(quán)利有沖突，不能授以商標專用權(quán)。從而保護真正的權(quán)利人，減少錯授權(quán)的情況發(fā)生，也保證了行政機關(guān)授權(quán)的公平、公正，以及權(quán)威性。因此，商標異議理應成為商標審查、核準中非常重要的一個環(huán)節(jié)，其程序模式的設計，理應保證商標異議人有充分的機會保護自己的權(quán)利。否則，商標注冊制度將成為‘一堂言’，完全由行政機關(guān)說了算，這與中國民主法制的發(fā)展趨勢將背道而馳?！敝苄缕G表示。

周新艷同時提出建議，可借鑒歐美發(fā)達國家的做法，從異議程序上入手，提高異議門檻?？梢钥紤]設置更為精細的異議程序，也可以在異議程序中引入自動退出制度，或者在異議程序中引入賠償制度。

關(guān)于在先使用抗辯權(quán)

2009年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“原告以被訴商標的使用侵犯其注冊商標專用權(quán)為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標復制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標為由提出抗辯或者提起反訴的，應當對其在先未注冊商標馳名的事實負舉證責任。”

新《商標法》保留了現(xiàn)行《商標法》第三十一條的內(nèi)容，即在第三十二條中規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標?！痹搩?nèi)容主要是商標注冊的審查和核準的行政授權(quán)階段體現(xiàn)了對在先使用權(quán)的保護。

另外，新《商標法》第五十九條是新增了“在先使用抗辯”制度的內(nèi)容，該條第三款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識”。

新《商標法》對于在先使用權(quán)抗辯的明確規(guī)定，被業(yè)界普遍認為具有重要的意義。

在桂慶凱律師看來，在先使用抗辯權(quán)規(guī)定在第七章“注冊商標專用權(quán)的保護”名下，從基本法的角度，將在先使用作為侵權(quán)抗辯的事由給予了明確地規(guī)定，其不但吸納了上述最高法院司法解釋的精髓，同時也將這種抗辯推廣至一切商標，而非未注冊的馳名商標。

桂慶凱同時認為，在先使用抗辯權(quán)在實踐中可能也面臨一些新問題：（一）在先使用權(quán)的抗辯是否僅僅限于在先使用人，而作為承繼人、受讓人、受許可人是否是適格的在先使用抗辯權(quán)的主體？如果是企業(yè)的改制、分立、合并情形下，新的主體可以承繼原主體因為先使用而產(chǎn)生的抗辯權(quán)，但許可的情形是排除的。（二）在先使用權(quán)能否通過其他在先使用權(quán)人的追認而獲得，進而來對抗商標注冊人的侵權(quán)主張？基于注冊制度是我國商標權(quán)取得的基本制度，保護在先使用人真實的在先使用是這種制度下的例外，如果將這種在先使用的權(quán)利擴大到可以通過轉(zhuǎn)讓、許可、追認的方式讓他人所享有，將會顛覆商標注冊制度。（三）“原有使用范圍”之界限模糊可能產(chǎn)生法律適用問題。例如一個企業(yè)對其使用了未注冊商標的商品在平面媒體上作了廣告，或在網(wǎng)絡、電視上有宣傳，或其產(chǎn)品在中國大部分省市有實體店的銷售，這種全國范圍的在先使用，是不是就獲得了在全國范圍內(nèi)繼續(xù)使用而可以無視在后的注冊商標權(quán)呢？如果如此，那么在全國范圍內(nèi)在相同或類似商品上就有兩個相同或近似的商標，相關(guān)公眾如何識別二者的商品來源。（四）真假難辨的使用證據(jù)大量提供，會增加案件審理的難度。未來，商標局、商評委，尤其是法院和代理律師在商標侵權(quán)案件中可能都要奮力去辯別在先使用證據(jù)的真?zhèn)巍＃ㄎ澹τ诨谙壬暾埗@得注冊的注冊商標權(quán)利人，其獲得的注冊商標權(quán)應當是一種絕對權(quán)利，而不應還存在法律規(guī)定上的相對性，先使用抗辯權(quán)的設立對其是不公平的，會造成對商標注冊制度的沖擊。（六）新《商標法》對在先使用抗辯權(quán)規(guī)定的要件里沒有提及關(guān)于誠實信用或善意的要求，未包含主觀因素的考量對實踐中一些新問題無法進行規(guī)范。（七）新《商標法》第五十九條也沒有對在先使用是否要求其具有連續(xù)性做出規(guī)定。僅僅因為其使用時間點早，而不考慮其中間具有多年連續(xù)不使用的事實而仍給予其在先使用抗辯權(quán)的保護，則使得未注冊商標享有了超注冊商標的保護，對我國的商標注冊制度是一種破壞。

因此，目前有關(guān)在先使用抗辯權(quán)制度尚存在許多具體適用問題，則有待新法實施后，在實踐中通過法院的判例亦或最終的司法解釋去明釋。

關(guān)于懲罰性賠償制度

新《商標法》第六十三條明確規(guī)定：對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！瓩?quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

據(jù)趙雷律師介紹，此次《商標法》修改引入針對惡意侵權(quán)進行懲罰性賠償?shù)闹贫?，是有歷史原因的。長久以來，根據(jù)我國現(xiàn)行商標法的有關(guān)規(guī)定，自然人、法人侵犯了他人享有的商標權(quán)并且造成損害的，應當予以賠償。但是，由于現(xiàn)行法律采取實際損失原則，對于特別嚴重的侵犯商標權(quán)的行為仍然束手無策。這導致了兩方面的問題：一是對于商標侵權(quán)人來講侵權(quán)代價太小，由于賠償額不高，有些侵權(quán)人在被工商部門處罰或者法院判決賠償后，仍然可以輕易的重新開始侵權(quán)行為，致使侵權(quán)假冒商品屢禁不止。二是對于商標權(quán)利人來講維權(quán)的成本過高，經(jīng)常出現(xiàn)“贏了官司賠了錢”的現(xiàn)象，對于很多復發(fā)性、地域性的侵權(quán)行為，很多商標權(quán)利人心有余而力不足，只能“選擇性打擊”，這又間接造成了部分假貨的生存空間。

李永波律師對此感同身受，他向本刊記者舉例說：“本人在代理諸多商標權(quán)利人商標侵權(quán)與不正當競爭案件中，特別是針對單個銷售商的侵權(quán)案件，由于很多時候無法找到真正的生產(chǎn)商，法院對單個銷售商的判賠數(shù)額都在5萬元人民幣以下，而根據(jù)銷售商租賃門面的情況，或許其一個月的獲利就可以超過5萬元，但由于無法找到相應得獲利證據(jù)，法院就不能推定其利潤進行裁判，這樣賠償額不僅無法真正依照侵權(quán)者的獲利進行判賠，就是很多時候連律師費用都沒有辦法覆蓋！當法院針對侵權(quán)行為判賠低于合理賠償數(shù)額時，無異于在鼓勵侵權(quán)者繼續(xù)侵權(quán)或刺激其他潛在的侵權(quán)者來實施侵權(quán)，從而造成了商標侵權(quán)人對中國保護商標專用權(quán)不力的印象，降低了商標權(quán)利人維權(quán)的意愿，也造成了市場中商標侵權(quán)行為‘春風吹又生’的局面。因此在商標領域引入懲罰性賠償十分必要和有意義的。”

李永波同時提醒，在法律實踐中適用懲罰性賠償時應當遵循合法、合理、公正性原則，避免形成商標權(quán)利人利用懲罰性賠償來獲取不當利益的情形發(fā)生，打破商標權(quán)利人利益與公眾利益之間的平衡。此次新《商標法》修正案明確規(guī)定了適用懲罰性賠償?shù)膬蓚€要件：即侵權(quán)行為人在主觀上為惡意且侵權(quán)行為情節(jié)嚴重，才可以采取懲罰性的賠償。其中，主觀惡意是考量的最重要因素，惡意侵權(quán)是指侵權(quán)人對于侵權(quán)行為具有主觀故意，且在動機上是惡劣的，即商標侵權(quán)行為人在明知或者應知其不享有使用相關(guān)商標權(quán)利的情況下，仍然故意或者具有重大過失地實施商標侵權(quán)的行為：如針對馳名商標，國外知名奢侈品牌、針對同一商標在律師警告、行政查處或法院判決侵權(quán)后繼續(xù)實施侵權(quán)行為等商標侵權(quán)的情形應該都視為惡意侵權(quán)。惡意侵權(quán)的侵權(quán)人的實施動機、目的在法律上具有違法性，在道德上具有應受譴責性，因此應承擔懲罰性賠償。另外一個要件是侵權(quán)行為情節(jié)嚴重，要適用懲罰性賠償，商標權(quán)利人還須證明侵權(quán)者實施的侵權(quán)行為對其造成了嚴重的損害，例如如果針對馳名商標的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)者后，其銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為剛剛開始，銷售數(shù)額也不高，雖然具有主觀侵權(quán)的惡意，但如果適用高額的懲罰性賠償也會顯失公允。所以一般在判斷是否要需要適用懲罰性賠償，要考慮侵權(quán)人的主觀惡意，還應當對侵權(quán)人的經(jīng)營情況、侵權(quán)行為持續(xù)時間、造成的社會影響等諸多因素進行綜合考慮，合理確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。

可見，此次新《商標法》中增加懲罰性賠償，對維護公平競的市場秩序，建立誠信社會體制、營造尊重知識產(chǎn)權(quán)、尊重創(chuàng)新的良好氛圍，具有非常重要的意義。