摘 要 在專利侵權(quán)案件中，被控侵權(quán)方往往會主張先用權(quán)或者以現(xiàn)有技術(shù)無效進(jìn)行抗辯，中國專利法第69條第1款第2項的規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的不視為侵犯專利權(quán)。雖然，我國對先用權(quán)抗辯原則已經(jīng)明確立法，但其具體適用還存在爭議。

關(guān)鍵詞 專利侵權(quán) 現(xiàn)有技術(shù) 先用權(quán)

一、各國專利立法之比較

中國專利法第69條第1款第2項的規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的不視為侵犯專利權(quán)。目前，國外絕大部分專利立法對先用權(quán)的行使范圍沒有量化標(biāo)準(zhǔn)的限制，普遍認(rèn)為只要是在原來生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi).先用者應(yīng)當(dāng)有權(quán)合理地擴大先使用行為的實施規(guī)模.不應(yīng)當(dāng)將先用者限制在申請日前的實施規(guī)模上。

日本《專利法》第79條規(guī)定：“因不知有關(guān)專利申請的發(fā)明內(nèi)容而自己發(fā)明，或因不知有關(guān)專利申請的發(fā)明內(nèi)容而從發(fā)明人處得知后成為已有，在專利申請之時，日本法律允許的范圍國內(nèi)從事實施該發(fā)明的事業(yè)或準(zhǔn)備從事該發(fā)明的事業(yè)者.在其實施或準(zhǔn)備實施發(fā)明及事業(yè)目的的范圍內(nèi)，對該專利申請的專利權(quán)擁有通常實施權(quán)?！?/p>

德國《專利法》第12條規(guī)定：“任何人在專利申請時已經(jīng)在國內(nèi)實施了發(fā)明或者已經(jīng)完成了其必要的準(zhǔn)備，專利權(quán)對該人不發(fā)生效力。該人有權(quán)為滿足本企業(yè)的需要，在本企業(yè)或者其他企業(yè)實施該發(fā)明。”

英國《專利法》第64條規(guī)定：“①當(dāng)一項發(fā)明獲準(zhǔn)專利時，一個人在聯(lián)合王國于該發(fā)明的優(yōu)先權(quán)日期之前，采取了一項善意的行為，如當(dāng)時專利已生效，則將構(gòu)成對專利的侵害，或者此人善意地作了有效而認(rèn)真的準(zhǔn)備去作此行為，那么此人就獲得了下述第②款賦予的權(quán)利。其中第②款規(guī)定如下：任何這樣的一個人應(yīng)有權(quán)：（a）由其本人作出或繼續(xù)作出此行為；（b）假如在事業(yè)經(jīng)營中作出了這種行為，或為作出這種行為作了準(zhǔn)備，作出行為或準(zhǔn)備行為的權(quán)利可以授予他人，條件是這種行為或行為的準(zhǔn)備是屬于承受人接受的那部分事業(yè)的；或授權(quán)給該事業(yè)中在進(jìn)行該行為時的合伙者作出這種行為。依本款作出該行為者不構(gòu)成對該專利的侵害。上述第②款所提到的權(quán)利不應(yīng)包括授給任何人許可證準(zhǔn)許他作出上述行為的權(quán)利?！?/p>

瑞典《專利法》第4條：“凡在提出專利申請時在我國商業(yè)上使用該項發(fā)明的任何人，可以不管此件專利而繼續(xù)使用，而同時保留該專利的一般特性：只要該項使用不構(gòu)成對申請人或其權(quán)利前主的明顯濫用。這種使用權(quán)也應(yīng)在相應(yīng)條件下歸于在我國對此發(fā)明的商業(yè)上使用已作了實質(zhì)性準(zhǔn)備的任何人。上段規(guī)定的權(quán)利只能隨其創(chuàng)設(shè)的或打算使用該項發(fā)明的企業(yè)一同轉(zhuǎn)移給他人。”

我國和多數(shù)采用專利先申請制度的國家一樣，為了平衡先發(fā)明人與先申請人之間的利益關(guān)系設(shè)定了先用權(quán)制度。根據(jù)我國《專利法》第69條第2款規(guī)定，“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”生產(chǎn)經(jīng)營者可依法主張先用權(quán)，無須承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。先用權(quán)制度設(shè)立的意義主要體現(xiàn)在兩個方面：一是有利于生產(chǎn)經(jīng)營者自主選擇技術(shù)的利用模式和生產(chǎn)經(jīng)營戰(zhàn)略。生產(chǎn)經(jīng)營者在獲得技術(shù)成果之后，若無意提交專利申請，既可選擇產(chǎn)品銷售等模式以盡快占領(lǐng)產(chǎn)品市場，也可采用商業(yè)秘密的模式保護(hù)自己的特定技術(shù)；二是有利于社會資源的合理利用。在技術(shù)的實施或準(zhǔn)備實施過程中需要投入一定的人力和物力，如果因他人的專利申請而要求技術(shù)實施者中斷生產(chǎn)經(jīng)營活動，不僅可能給其造成嚴(yán)重的經(jīng)濟損失，而且也會導(dǎo)致社會資源的浪費，不利于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的整體發(fā)展。

二、先用權(quán)制度在司法實踐中的應(yīng)用

從我國目前的司法實踐來看，在專利侵權(quán)訴訟中先用權(quán)抗辯成立的案件為數(shù)甚少，先用權(quán)制度難以發(fā)揮其基本功能。北大法意網(wǎng)的案例庫中查找到2000年至2009年間涉及先用權(quán)抗辯的案件共162例，而最終得到法院支持的僅有4例。究其原因，舉證難是其中一個重要因素，此外，我國先用權(quán)制度中存在一些模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)也導(dǎo)致了法院在司法實踐中難以依法作出正確的判決。2009年12月21日最高人民法院頒布了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2009年司法解釋”），其中第15條對先用權(quán)制度的適用作出了進(jìn)一步的規(guī)范，遺憾的是，其中仍有一些問題并未給出清晰的答案。本文主要針對司法解釋和實踐中存在的問題提出個人淺見，并借鑒國外專利立法經(jīng)驗探討我國先用權(quán)制度的完善之策。

針對我國司法實踐和外國司法實踐中先用權(quán)抗辯適用的具體情況，通過與現(xiàn)有技術(shù)抗辯進(jìn)行比較，本文認(rèn)為可以從理論剖析和實踐分析的基礎(chǔ)上對我國先用權(quán)抗辯的具體適用進(jìn)行完善。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)管理體系之健全完善

先用權(quán)抗辯作為《專利法》的一項重要內(nèi)容，有十分顯著的現(xiàn)實意義，在司法實踐使用中的適用時間，權(quán)利來源，適用范圍頗具爭議。我國對于先用權(quán)抗辯制度的認(rèn)識尚淺，有較大的研究空間，有必要從理論和實踐相結(jié)合的高度來進(jìn)一步理解先用權(quán)抗辯制度的內(nèi)涵，以健全我國知識產(chǎn)權(quán)管理體系。先用權(quán)制度適用之研究有利于保護(hù)首先實施專利技術(shù)者和保證公平競爭，既保證專利權(quán)人之權(quán)利，也保護(hù)在先發(fā)明者之權(quán)利，符合知識產(chǎn)權(quán)法的立法之宗旨，完善我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系，促進(jìn)我國法治社會建設(shè)的發(fā)展。專利法已經(jīng)規(guī)定了先用權(quán)抗辯原則，明確了在專利侵權(quán)訴訟中被控侵權(quán)人可以舉證，表明自己享有先用權(quán)，從而不構(gòu)成侵權(quán)。但是究竟應(yīng)該如何適用，適用時間，權(quán)利來源，適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)等問題都還有待解決。因此，若想對先用權(quán)抗辯的適用情況進(jìn)行更深層次分析研究，需結(jié)合各國司法判例進(jìn)行實證研究，解決上述問題直接現(xiàn)實意義，使先用權(quán)抗辯制度在司法實踐中更具操作性，也可以使那些確實是先用權(quán)技術(shù)的被告盡快擺脫訴訟的糾纏，減少人民法院中止訴訟案件的數(shù)量，節(jié)約審判資源。