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        梅因《古代法》讀后感

        2013-12-31 00:00:00葉振華
        今日湖北·下旬刊 2013年11期

        梅因(1822-1888),英國著名古代法制史學(xué)家,19 世紀(jì)歷史法學(xué)重要代表。

        主要著作有《古代法》、《村落共同體》、《古代制度史》、《古代法和習(xí)慣》、《平民政府》等?!豆糯ā肥敲芬虻拇碜髦?。曾有評價認(rèn)為,19世紀(jì)的《古代法》,猶如18 世紀(jì)的《論法的精神》,對西方法學(xué)乃至世界法學(xué),對當(dāng)時乃至其后的人類思想發(fā)展進(jìn)程和方向,影響之深之遠(yuǎn),難以估量。《古代法》在19世紀(jì)執(zhí)行了甚至更為重大的職能,它的出現(xiàn)標(biāo)志著英國現(xiàn)代歷史法律學(xué)的誕生。

        《古代法》中所涉及的領(lǐng)域眾多,包括法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)等方面,幾乎是窮盡人文領(lǐng)域的各個學(xué)科。其學(xué)說主要包括以下幾個方面:

        第一,梅因分析了各國法律演變的歷史進(jìn)程,指出無論是東方還是西方的古代法律淵源都是沿著判決——習(xí)慣——法典這樣的順序產(chǎn)生發(fā)展的。最初法是以父權(quán)家長或是國王判決形式出現(xiàn)的,這種針對特定案件的,假借神意指示而下的判決并沒有形成一般原則,只是法的萌芽狀態(tài);隨著社會的進(jìn)化,國王逐漸喪失神圣的權(quán)力,而為少數(shù)貴族集團(tuán)所取代,這些貴族集團(tuán)不再假借神意,而是確立自己的權(quán)威。他們依照習(xí)慣原則來解決紛爭,成為了法律的倉庫和執(zhí)行者,他們所依據(jù)的習(xí)慣也就成了習(xí)慣法,從而法律的發(fā)展也就進(jìn)到了習(xí)慣法時代;再后來,由于文字的發(fā)明,加上大多數(shù)人民對于少數(shù)貴族的獨占法律表示不滿與反抗,從而促成了法以法典的形式加以公布,這使得法典時代最終到來。經(jīng)過這三個階段之后,靜止的社會便停止下來,只有進(jìn)步的社會的法才能繼續(xù)發(fā)展下去。

        第二,進(jìn)步社會法的繼續(xù)發(fā)展主要依靠三種手段:其一是法律擬制,如羅馬的法律解答。其二是衡平方法,例如古羅馬以裁判官法來補十二表法之不足,而英國以衡平法補普通法之所失。其三是立法,即由立法機關(guān)制定法規(guī)。

        第三,梅因在比較研究之后,得出了一個重要的結(jié)論:所有進(jìn)步社會的運動,到此處為止,是一個從身份到契約的運動。他提出的從身份到契約的公式,不管曾經(jīng)引出過怎樣的辯難與批評,畢竟是從法律史角度深刻描述了兩千余年西方社會的一個根本性轉(zhuǎn)變。

        “所有進(jìn)步社會的運動,到此處為止,是一個‘從身份到契約’的運動”。正如達(dá)爾文偉大的進(jìn)化論揭示了人類作為一種生物發(fā)展衍生的過程一樣,梅因的這個論斷則闡明了西方法治文明所經(jīng)歷的一個有原始社會以父權(quán)制、身份制為核心的習(xí)慣法時期向以契約法為標(biāo)志的法典化時期發(fā)展的漫長曲折的過程,以及人類社會從荒蠻到文明,從專制到民主的必然發(fā)展規(guī)律?!皬纳矸莸狡跫s”作為書的核心觀點貫徹于通篇脈絡(luò)之中。

        首先,梅因?qū)α_馬法的起源進(jìn)行了大量的歷史史料考證和探究,并以此為例證,提出近代西方法治社會的形成并非是一蹴而就的,而是經(jīng)歷了一個由原始社會以父權(quán)制、身份制為核心的習(xí)慣法時期向以契約法為標(biāo)志的法典化時期發(fā)展的過程。梅因指出近代契約社會或法典化社會是古代法經(jīng)由“地美士第”時代發(fā)展到“習(xí)慣法”時代,最終達(dá)到“法典”時代的產(chǎn)物和結(jié)果。“地美士第”指的是一種信念,在這個時代,法以神諭的形式約束人們的行動。因為“在人類初生時代,不可能想象會有任何種類的立法機關(guān),甚至一個明確的立法者,法律還沒有達(dá)到習(xí)慣的程度,它只是一種慣行,用一句法國成語,它還只是一種“氣氛”,嚴(yán)格說來,這還不是法律,而只是法律的萌芽,所謂“習(xí)慣法”,指的是為特權(quán)階級所秘藏的不成文法,其解釋權(quán)和行使權(quán)都操之于少數(shù)特權(quán)者之手,具有很大的隨意性。顯然,習(xí)慣法時代仍不具備法治的性質(zhì),真正意義上的法治是伴隨著

        “法典”時代的到來開始產(chǎn)生的。所謂“法典”,指的是通過文字記錄下來,并向人民公布,為公眾所知曉的法律。故梅因指出,只有法典時代的到來,才開始了一個新的紀(jì)元即法治新紀(jì)元。

        其次,梅因列述了詳盡的古代法律制度內(nèi)容。這并不是單純意義上的載述史料,就其實質(zhì)而言,是為了探明其中的“進(jìn)步社會的運動”的法律意義和內(nèi)涵。在運動發(fā)展的過程中,其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長,“個人”不斷地代替了“家族”,成為民事法律所考慮的單位,前進(jìn)是以不同的速度完成的,有些社會在表面上是停滯不前,只要經(jīng)過縝密研究這些社會所提供的各種現(xiàn)象,就可以看到其中的古代組織是在崩潰。我們也不難看到:“用以逐步代替源自‘家族’各種權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的關(guān)系就是‘契約’。在以前,‘人’的一切關(guān)系都是被概括在‘家族’關(guān)系中的,把這種社會狀態(tài)作為歷史上的一個起點,從這一個起點開始,我們似乎是在不斷地向著新的社會秩序狀態(tài)移轉(zhuǎn),在這種新的社會秩序中,所有這些關(guān)系都是因‘個人’的自由合意而產(chǎn)生的?!?/p>

        最后,梅因“從身份到契約”論斷中的“身份”,指的就是來源于古代屬于家族所有的權(quán)利和特權(quán)的法律關(guān)系,即個人對父權(quán)制家族的隸屬關(guān)系,這是一種先賦的、固定不變的條件,任何人都不能憑自己的意志和努力擺脫這種條件。它意味著一種社會秩序,在這種秩序里,群體而不是個人,才是社會生活的基本單位;每個個人被纏住在家庭和群體束縛的網(wǎng)絡(luò)里,完全沒有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的可能。而“契約”則是法律關(guān)系發(fā)展進(jìn)步的結(jié)果,它指的是由個人自由訂立協(xié)定而為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)。這個社會制度的特點是個人自由。

        顯然,在梅因看來,由以氏族家族團(tuán)體為本位的身份社會狀態(tài)進(jìn)到以自由權(quán)的個人為本位的契約社會狀態(tài),是一種歷史的進(jìn)步,也是近代法治社會得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提。

        梅因以及他的《古代法》的價值,并不在于對古代法律制度的追根溯源,也不在于對古代法律形態(tài)的深究細(xì)考,梅因的偉大之處,在于他是方法的開拓者。他利用經(jīng)驗的資料,以實證的態(tài)度,運用了科學(xué)的方法:歷史的,比較的方法探討著一般法學(xué)家所夢想不到的領(lǐng)域。

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