摘 要 二十世紀(jì)50年代以來，商業(yè)秘密這一術(shù)語被廣泛地應(yīng)用于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域。尤其是二十世紀(jì)90年代以來，受世界貿(mào)易組織設(shè)立的推動，商業(yè)秘密的保護(hù)成為世界各國立法熱點。筆者運用基本法律原理，在借鑒國際協(xié)議相關(guān)規(guī)定和國外現(xiàn)有法律成果的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國法律規(guī)定及實際情況，對商業(yè)秘密的界定和法律屬性進(jìn)行了較為系統(tǒng)的分析、探討，以期促進(jìn)我國商業(yè)秘密法律保護(hù)制度的完善，以適應(yīng)時代需要。

關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 權(quán)利屬性 法律保護(hù)

一、商業(yè)秘密的定義

“商業(yè)秘密”這一術(shù)語在國際上已得到廣泛的承認(rèn)。特別是20世紀(jì)以后，許多國家的立法及一些國際公約都試圖對其作出界定，但世界各國及國際組織對什么是“商業(yè)秘密”尚缺乏統(tǒng)一的定義。

在美國，有關(guān)商業(yè)秘密的定義至少有三種。一是《布萊克法學(xué)辭典》中的定義，認(rèn)為商業(yè)秘密是反映“用于商業(yè)上的配方、模型、設(shè)計或信息的匯集，而能使人較其他不知或沒有使用的競爭者，更有機(jī)會獲取利益”，或者是指“一項計劃或方法、工具、機(jī)械或合成物，僅由所有人及其必需被透露的受雇人知道。一項未取得專利的秘密配方或方法，僅為用其以合成具有商業(yè)價值的交易物品的某些個人所知悉者?！?豍二是《美國侵權(quán)行為法匯編》的定義，認(rèn)為商業(yè)秘密可以是“任何公式、模型、設(shè)計或信息匯編?？梢允且粋€化學(xué)配方、一道制作、處理或保存的工序，一個機(jī)器或其他設(shè)計的模型，或者一個顧客名單。”豎三是美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的定義，該法規(guī)定：“商業(yè)秘密是指這樣的信息，它包括公式、模型、匯編、程序、設(shè)計、方法、技術(shù)或工序。這種信息：第一，將獨立導(dǎo)致實際的或潛在的經(jīng)濟(jì)價值，對他人而言，并非一般所知，也不容易以適當(dāng)方法獲得，然而可以從這種信息的揭示或使用中獲得經(jīng)濟(jì)價值；第二，持有人盡了合理的努力去維持它的秘密性?！必R

加拿大于1984年頒布的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法草案》第1條第4項規(guī)定：（1）本法中商業(yè)秘密是指特定信息，該信息：①已經(jīng)或?qū)⒁糜谛袠I(yè)或業(yè)務(wù)之中；②在該行業(yè)或業(yè)務(wù)中尚未公知；③因為尚未公知，因而具有經(jīng)濟(jì)價值；④特定情勢下為防止其被公知已盡合理保密努力的對象。（2）為定義之目的，商業(yè)秘密的信息包括記載、包含或體現(xiàn)于但不限于配方、樣式、計劃、編輯產(chǎn)品、計算機(jī)程序、方法、技術(shù)、工藝產(chǎn)品、裝置或機(jī)器中的信息。豐

在我國臺灣地區(qū)，人們將商業(yè)秘密稱為營業(yè)秘密，其《營業(yè)秘密法》第2條規(guī)定，“營業(yè)秘密是指方法、技術(shù)、制程、配方、程式、設(shè)計或其他可用于生產(chǎn)、銷售或經(jīng)營之資訊，惟須符合：（1）非一般涉及該類資訊所知者；（2）因其秘密性而具有實際或潛在之經(jīng)濟(jì)價值者；（3）所有人己采取適當(dāng)之保護(hù)措施。”豑

我國法律首次使用商業(yè)秘密這一概念是在1991年修訂并實施的《民事訴訟法》中，但沒有說明它的內(nèi)涵。真正對商業(yè)秘密做出全面而又準(zhǔn)確定義的法律，是1993年12月1日實施的《反不正當(dāng)競爭法》，該法第10條規(guī)定，商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。豒我國的法學(xué)著作基本上都采用該定義。

國際公約對商業(yè)秘密的界定也各有側(cè)重點。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，以下簡稱TRIPs 協(xié)議）第七節(jié)“未經(jīng)公開的信息的保護(hù)”第39條第2款規(guī)定：自然人或則法人應(yīng)有可能防止他人未經(jīng)許可而以違反誠實信用商業(yè)慣例的方式，披露、獲取或使用其合法持有并滿足下述條件的信息：（1）具有秘密性質(zhì)，即該信息就其整體，或者具體的配置及成分的組合，非為一般處理同類信息的人普遍知悉或容易獲得的；（2）因其秘密性而具有商業(yè)價值；（3）該信息的合法持有人，為保持其秘密性，根據(jù)有關(guān)情況采取了合理的措施。豓 TRIPs 協(xié)議中有關(guān)“未經(jīng)公開的信息的保護(hù)”的規(guī)范，實際上是關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定，這些規(guī)定是公約成員折中調(diào)和的產(chǎn)物，其將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件規(guī)定為三項，即秘密性，具有商業(yè)價值以及采取了合理的保密措施。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的《反不正當(dāng)競爭示范法》第6條第3項對商業(yè)秘密的含義作了如下界定：“具備下列條件的信息才被認(rèn)定為‘秘密信息’：（1）作為一個整體或作為其組成部分的確切構(gòu)造或組合，它未被通常涉及該類信息的同行業(yè)中的人們所普遍了解或容易獲得；（2）因其為秘密而具有商業(yè)價值；（3）由合法持有人根據(jù)情況已采取了合理措施來保守秘密?！必W

由此可見，國際上對商業(yè)秘密的法律界定并不統(tǒng)一。 隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化格局的形成、商業(yè)秘密保護(hù)的國際化趨勢日益明顯，商業(yè)秘密的范圍在理論上和立法上有被擴(kuò)大的趨勢。理論界研究的視野也未局限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息，而是試圖擴(kuò)大這一范圍。如一些論述認(rèn)為，凡與競爭和物質(zhì)利益有關(guān)的信息都可以成為商業(yè)秘密，因而除了工商業(yè)者及其活動領(lǐng)域之外，科研、教育、文化、體育等行業(yè)也存在商業(yè)秘密。豖通常認(rèn)為，現(xiàn)今的商業(yè)秘密已發(fā)展成為以技術(shù)秘密為主，并包括商務(wù)秘密、管理秘密、經(jīng)營秘密等多項內(nèi)容的信息群。簡而言之，凡是能夠給商業(yè)秘密權(quán)人帶來經(jīng)濟(jì)利益且不為公眾所知悉，能成為企業(yè)競爭籌碼的信息，均可納入商業(yè)秘密的范疇，商業(yè)秘密具有極大的包容性。

二、商業(yè)秘密的屬性

商業(yè)秘密的屬性問題往往決定一國的商業(yè)秘密保護(hù)的基本理論，是明確商業(yè)秘密法律保護(hù)依據(jù)、保護(hù)方式和保護(hù)程度的關(guān)鍵性問題，同時也是確認(rèn)其構(gòu)成條件的核心依據(jù)，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。對于商業(yè)秘密的屬性，即關(guān)于商業(yè)秘密的法律性質(zhì)歷來爭議頗多，因為商業(yè)秘密具有何種性質(zhì)是決定商業(yè)秘密到底應(yīng)該由何種法律來規(guī)范的關(guān)鍵。

（一）英美法系國家的主要觀點

在美國，對于商業(yè)秘密的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說，即財產(chǎn)權(quán)說和準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)說。財產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為，商業(yè)秘密在性質(zhì)上與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)相同，都是人類知識活動的結(jié)果，是一種知識產(chǎn)權(quán)，可以成為信托、讓與、繼承、遺贈、課稅的對象。豗準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為，商業(yè)秘密只具有類似于財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)（property like ），保護(hù)商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)是被告違反其與原告之間的信賴關(guān)系，對于商業(yè)秘密的保護(hù)來自于競爭法，而不是財產(chǎn)法。豘從目前立法的發(fā)展來看，財產(chǎn)權(quán)說明顯占了上風(fēng)。各國傾向于將商業(yè)秘密看作一種無形財產(chǎn)權(quán)，既在侵權(quán)法中規(guī)定，又制定專門的商業(yè)秘密法，將其作為一種獨立財產(chǎn)權(quán)來規(guī)范。關(guān)于商業(yè)秘密的訴訟，既可以適用合同法理論，又可以適用侵權(quán)法理論。在英國，對于商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)也是爭議甚多，許多人認(rèn)為商業(yè)秘密在特征上與財產(chǎn)有頗多不同之處 ，因此在實踐中對商業(yè)秘密的保護(hù)通常是依據(jù)衡平法關(guān)于信任不得濫用的原則來處理，沒有將商業(yè)秘密納入財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍。

（二）大陸法系國家的主要觀點

在大陸法系國家中，對于商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定就更為謹(jǐn)慎。從傳統(tǒng)上講，大陸法系沒有英美法系中的財產(chǎn)概念，而只有物 的概念。在法律性質(zhì)上，商業(yè)秘密作為一種與專利、商標(biāo)相同的無體物，與民法上的物有著明顯的區(qū)別。商業(yè)秘密只是對某些技術(shù)、經(jīng)營上的商業(yè)信息的一種相對的專有權(quán)，并不具有排他的效力。擁有商業(yè)秘密并不意味著其在法律上擁有了某種物的專有權(quán)，但是商業(yè)秘密控制人可以得到競爭法上的利益。因此，在德國和日本，商業(yè)秘密不是民法上的物，相應(yīng)地，商業(yè)秘密權(quán)也不是專有的物權(quán)，他們把它看作一種競爭利益、競爭優(yōu)勢，采用反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整商業(yè)秘密法律關(guān)系。在日本，人們認(rèn)識到雇主和雇員在商業(yè)秘密問題上的關(guān)系顯然是無法由反不正當(dāng)競爭法解決的，所以在勞動法上增添了對于商業(yè)秘密的專門保護(hù)。

（三）我國學(xué)者對商業(yè)秘密性質(zhì)的認(rèn)識

目前就我國情況來看，理論界對商業(yè)秘密性質(zhì)的認(rèn)識有以下三種觀點豙：

1、非財產(chǎn)權(quán)說

此觀點認(rèn)為，商業(yè)秘密不是一種財產(chǎn)權(quán)，主要理由是：（1）如果認(rèn)定它是一種財產(chǎn)權(quán)，就意味著商業(yè)秘密所有人可以對不特定的人主張這種權(quán)利，然而由于商業(yè)秘密完全處于保密狀態(tài)，不特定的人是不可能知道它所指的范圍是什么，對這種既看不見又摸不著的東西，他人是難以承擔(dān)義務(wù)的，它與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)不同，這三種權(quán)利都有明確具體的權(quán)利范圍。（2）從法理上分析，財產(chǎn)權(quán)是直接對物行使的，而商業(yè)秘密是具有發(fā)明性的思想活動的產(chǎn)物，很難想象發(fā)明者的思想可以作為物權(quán)的標(biāo)的物。

2、相對財產(chǎn)權(quán)說

此觀點認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種相對財產(chǎn)權(quán)。這種財產(chǎn)權(quán)雖然是對不特定的人主張權(quán)利，但這種不特定人的范圍應(yīng)限于主觀上出于故意，客觀上利用不正當(dāng)手段侵害他人商業(yè)秘密的人。只有同時具備以上兩個條件才能構(gòu)成商業(yè)秘密的侵權(quán)行為。

3、無形財產(chǎn)權(quán)說

此觀點認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種無形財產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密權(quán)利人享有充分的權(quán)利，包括占有、使用、收益、處分的權(quán)利。商業(yè)秘密具有無形資產(chǎn)的共有屬性，而又不完全具備傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的全部特征。

分析上述第一種觀點，其推理在邏輯上講不通。認(rèn)定一種財產(chǎn)權(quán)，首先應(yīng)該確認(rèn)其保護(hù)標(biāo)的是否具有財產(chǎn)性質(zhì)，在肯定保護(hù)標(biāo)的為財產(chǎn)的前提下，才能進(jìn)一步明確財產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，商業(yè)秘密的保護(hù)也是如此，獨創(chuàng)性思想活動的結(jié)果，實質(zhì)上是智力活動的成果。倘若僅僅因為其處于保密狀態(tài)就否認(rèn)它的無形財產(chǎn)性質(zhì)，將其排除在財產(chǎn)范圍之外，不僅在邏輯上行不通，還會挫傷智力成果開發(fā)者的積極性，最終影響市場秩序，影響科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展。第二種和第三種觀點實際上都是從不同角度來認(rèn)識商業(yè)秘密性質(zhì)的，各說對了問題的一個方面，筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。原因如下：

首先，商業(yè)秘密是人們在生產(chǎn)經(jīng)營中創(chuàng)造的一類特殊的無形財產(chǎn)，是人類智力活動的結(jié)晶，是一種精神財富，這與知識產(chǎn)權(quán)的其他客體是一樣的。雖然它不象工業(yè)產(chǎn)權(quán)那樣是由法律直接賦予的一種專利權(quán)，但卻是基于其所有人將其有關(guān)技術(shù)、知識、經(jīng)驗保密而形成的一種事實上的獨占權(quán)。其所有人和知識產(chǎn)權(quán)的所有人一樣，可以對他保持的秘密技術(shù)、知識和經(jīng)驗行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利。所以，商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種特殊的財產(chǎn)，即具有知識特征的財產(chǎn)，把它歸入知識產(chǎn)權(quán)是符合其特征的。

其次，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)，主要表現(xiàn)在：（1）商業(yè)秘密的獨占性不是基于任何法律而產(chǎn)生的，是依據(jù)保密措施而實際存在的；而專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)則是由專利法、商標(biāo)法直接賦予，不能基于當(dāng)事人的行為而自然產(chǎn)生。著作權(quán)也必須符合著作權(quán)法的規(guī)定而自動保護(hù)，并不象商業(yè)秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權(quán)利；（2）商業(yè)秘密不能對抗獨立開發(fā)出同一秘密技術(shù)、知識的第三人；而知識產(chǎn)權(quán)一般具有排他性，可以對抗任何人，其中工業(yè)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)的尤為明顯；（3）商業(yè)秘密是不公開的，而專利、商標(biāo)、著作權(quán)都是公開的；（4）商業(yè)秘密的保護(hù)期限是不確定的，如果能夠永久保密，則其保護(hù)期限不受限制，而知識產(chǎn)權(quán)中的各項權(quán)利都是有期限的。

基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，在我國，可以將商業(yè)秘密歸入知識產(chǎn)權(quán)概念之下，將商業(yè)秘密保護(hù)法納入知識產(chǎn)權(quán)法體系中。

多年來，各國知識產(chǎn)權(quán)理論界及司法界對于商業(yè)秘密的屬性一直存有爭論，商業(yè)秘密能否作為一種財產(chǎn)權(quán)歸納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系一直未能達(dá)成共識。但TRIPs協(xié)議的第一部分明確規(guī)定了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體，是一種相對財產(chǎn)權(quán)，明確了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性，因而在某種程度上可以說結(jié)束了這場爭論。商業(yè)秘密的物質(zhì)形態(tài)，使其行使方式具有和知識產(chǎn)權(quán)相同的特點。因此商業(yè)秘密是特殊的知識產(chǎn)權(quán)，具有財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性。豛

注釋：

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豒尹芳.商業(yè)秘密規(guī)定[M].中國法制出版社2004：3.

豓豔戴永勝.商業(yè)秘密法比較研究[M].華東師范大學(xué)出版社2005：59，60.

豖張今.知識產(chǎn)權(quán)新視野[M].中國政法大學(xué)出版社2000：21.

豗Steven J. Stein， Trade Secret Litigation， Practicing Law Institute， 1985， p.14 .

豘Roman A. Klitzke， “Trade Secret： Important Quasi-Property Rights” ， Vol.41， No.2， The Business Lawyer， February 1986 ，pp.556-570.

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