作者簡介：唐浩斌，（1988-），男，漢族，湖南新化人，廣西民族大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2011級碩士研究生，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)。

摘要：“徒刑”是我國一種極具特色的刑罰方式。雖然傳統(tǒng)的“徒刑”制度與近代的徒刑制度不是同一制度，但理清我國“徒刑”的演變史對今天刑罰體系的完善仍具有重要意義。文章主要從“徒刑”演變史入手，并對演變史提出了一些簡單評述，最后對“徒刑”的啟示提出了一些看法。

關(guān)鍵詞：徒刑；歷史演變；刑罰體系

“徒刑”制度，其特色在于將自由刑和強(qiáng)制勞動有效的結(jié)合起來，這一特色在今天的刑罰體系中得到了各國的認(rèn)同。我國的“徒刑”制度經(jīng)歷了較長的歷史發(fā)展，并曾經(jīng)產(chǎn)生過非常重要的作用，厘清我國“徒刑”制度的演變歷史，對于當(dāng)今刑罰體系的完善仍然具有重要意義。筆者擬從我國“徒刑”的演變歷史入手，對這一制度的演變做簡單評價，對“徒刑”制度給我們的啟示提出了一些拙見。

一、中國“徒刑”制度的歷史演變

“徒刑”，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)為“努刑”，“徒”因音與“努”近，因此借為努，“《集韻·模韻》：努，戮力也。戮力即勞動。后世所謂徒刑實(shí)是努刑，意即以強(qiáng)制勞動為內(nèi)容的自由刑?！盵1]古代徒刑制度的歷史演變主要經(jīng)歷了以下幾個主要階段：

（一）萌芽階段（西周時期）

1.以強(qiáng)制勞動為自由刑的“徒刑”，萌芽于西周時期。西周時期，除了除墨、劓、刖、宮、大辟等五刑外，還有“圜土之制”、“嘉石之制”等制度作為補(bǔ)充?！班魍林啤睂?shí)際上是“徒刑”的萌芽。

《周禮·秋官·大司寇》記載，“以圜土聚教罷民。凡萬民之有罪過而未麗于之圜土，而施職事焉。任之以事而收教之。弗使冠飾，，以盟刑恥之”，[2]《周禮·秋官·司圜》對期限作出了規(guī)定，“其能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍” [3]。西周的監(jiān)獄謂之“圜土”，“施職事焉”是指在獄中使其勞作，這就是“圜土之制”。圜土制度可以說是古代的“有期徒刑”制度。

2. 嘉石制?！吨芏Y·秋官·大司寇》記載，對于那些犯罪但還不需要用“圜土”來懲處的犯罪人，“桎梏而坐諸嘉石，役諸司空” [4]，這種“畫地為牢”的方式也標(biāo)志著自由刑制度開始出現(xiàn)，這實(shí)際上也屬于“徒刑”的萌芽。

（二）發(fā)展階段（春秋時期——南北朝時期）

嘉石制和圜土制在秦漢時得到了初步的發(fā)展，主要表現(xiàn)為兩個特征：第一是刑名的多樣化，其開始分化為多個刑罰方式，主要有復(fù)作、罰作、司寇作、城旦、鬼薪、白粲等；第二是刑期的具體化，如“髡鉗城旦舂，五歲刑；完城旦舂，四歲刑；鬼薪白粲，三歲刑；司寇和作如司寇，皆二歲刑；男罰作和女復(fù)作，皆一歲到三月刑”[5]。

秦漢時期，復(fù)作、罰作、司寇作、城旦春、鬼薪、白粲、隸臣、隸妾等制度發(fā)達(dá)，這些制度名目繁多，既限制罪犯的人身自由，又強(qiáng)制勞動，成為肉刑最重要的補(bǔ)充，并且刑期也更確定、具體，如漢文帝時，丞相張蒼、御史大夫馮敬提出改革方案：凡當(dāng)完者，完為城旦舂；當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂。 [6]當(dāng)然，這些刑罰方式并非純粹的“徒刑”，而是附帶有一些其他屬性的刑罰，除了強(qiáng)制勞動外，通常還帶有羞辱刑的舉措。

在刑期上，秦漢時期的規(guī)定更加明確具體，據(jù)東漢衛(wèi)宏《漢舊儀》記載，漢代徒刑有了明確的刑期，如髡鉗城旦舂，五年；完城旦舂，四年；鬼薪白粲，三年；司寇和作如司寇，二年；男罰作和女復(fù)作，一年到三個月。刑期的明確化和具體化，標(biāo)志著自由刑開始走向成熟。

北齊時期，刑罰體系“別開生面”，“以死、留、耐、鞭、撲五種刑罰為骨干”，在“流”刑中，一般是“不計里程，概為兵卒”，“不能遠(yuǎn)去者，男徒女春各六年”。[7]“男徒女春”被視為是后代“徒刑”這一名稱的萌芽。

（三）成熟和確立階段（北周時期——大清新刑律出臺之前）

以強(qiáng)制勞動為內(nèi)容的自由刑正式命名為“徒刑”，是從北周開始的。北周時期，刑罰體系主要由死、流、徒、鞭、杖五種構(gòu)成，“徒刑”已經(jīng)正式成為與其他四刑并列的刑罰，已經(jīng)擺脫了過去那種附隨肉刑的地位。北周刑罰體系的確立也標(biāo)志著“家長私有制刑罰體系建立的完成” [8]。

隋唐時期，笞、杖、徒、流、死的刑罰體系被確定下來，“徒”刑成為新五刑中的一個獨(dú)立刑種。具《唐律疏議》的記載，唐律“徒刑”分五等，整體的刑期是一年至三年，每加半年為一等。[9]這種“徒刑”的分等制度，給我們現(xiàn)代的有期徒刑制度的建立和完善具有重要的啟示意義。

從北周“徒刑”制度正式定名到清朝新刑律之前的這一段時間，“徒刑”制度發(fā)展成熟，并且正式確立為封建新五刑的刑種之一，“徒刑”制度在整個刑罰體系中確立了穩(wěn)定的地位。筆者將這一時期稱之為“徒刑”的成熟和確立時期。

（四）蛻變時期（大清新刑律出臺——1949年“六法全書”廢除）

《大清新刑律》的確定，確立了以自由刑為核心死刑、無期徒刑、有期徒刑、罰金、拘役五種刑種組成的新體系。[10]此時的“徒刑”制度已經(jīng)跟傳統(tǒng)的“徒刑”制度有了較大差異，“徒刑”自此一分為二，并且成為整個刑罰體系核心中最重要的部分。

自此以后，1928年的《刑法》和1935年的《刑法》，一直到后來被廢除的“六法”，在刑罰體系上沒有變化，只是廢除了有其徒刑的等級，進(jìn)一步為實(shí)現(xiàn)罪刑個別化而自由裁量掃除了障礙，具有進(jìn)步意義。[11]“徒刑”制度一分為二，其實(shí)也是“徒刑”制度的一個很大的進(jìn)步，在刑罰的近代化過程中，它們成為了自由刑種最重要的刑種，而自由刑又是我國近代刑罰體系的核心，可以說，“徒刑”制度至此實(shí)現(xiàn)了近代化。但遺憾的是，“徒刑”的“蛻變”不是這一制度本土自我發(fā)展的結(jié)果，而是移植了外國近代刑法的內(nèi)容。因此，筆者將這種情形稱為本土“徒刑”的“蛻化”。

二、“徒刑”歷史演變的評述

“徒刑”制度從萌芽到發(fā)展到成熟直至“蛻化”的歷史演變過程固然漫長，其中也不乏曲折，看似這一過程較為混亂和復(fù)雜，實(shí)際上是具有規(guī)律的。筆者認(rèn)為，“徒刑”的歷史演變大致遵循了以下幾條主線：

第一，從刑罰發(fā)展方向來說，“徒刑”的演變實(shí)際上是由“以肉刑為中心”的體系向“以自由刑為中心”的體系發(fā)展的過程。以自由刑和強(qiáng)制勞動為內(nèi)容的“徒刑”萌芽于西周時期的“圜土制度”和“嘉石制度”，當(dāng)時的刑罰體系是以肉刑為中心的體系，“圜土制度”和“嘉石制度”出現(xiàn)后，以肉刑為核心的體系開始逐步瓦解，自由刑（主要是“徒刑”）在整個刑罰體系中的地位日趨加重，直至取代肉刑成為刑罰體系的核心。

第二，從刑罰的地位來說，“徒刑”的發(fā)展脈絡(luò)是由“補(bǔ)充刑” —“主要刑”—“核心刑”。從“徒刑”萌芽至“蛻變”的四個過程中，“徒刑”的發(fā)展脈絡(luò)是從最初的“補(bǔ)充刑”演變?yōu)椤爸餍獭?，再“蛻變”成刑罰體系的核心刑種。在北周正式確立“徒刑”這一刑名之前，“徒刑”的內(nèi)容其實(shí)早已出現(xiàn)，只是一直屬于肉刑的附加刑；北周正式確立“徒刑”后，其被納入新五刑中，成為與肉刑想并列的一個刑種。

第三，從刑罰的輕重來說，“徒刑”的演變整體上經(jīng)歷了“輕-重-輕-重”的歷史過程。從“徒刑”的輕重程度來說，經(jīng)歷了以下幾個階段，分別對應(yīng)的是前文所述的“徒刑”演變的四個部分。在萌芽階段，肉刑占據(jù)絕對的核心地位，自由刑只是補(bǔ)充性的刑罰，因此，此時的“徒刑”相對于肉刑來說普遍偏輕；在發(fā)展階段，“徒刑”開始逐漸取代部分肉刑，隨著其地位的加強(qiáng)而開始加重；在成熟和確立階段，“徒刑”已經(jīng)成為正式的刑名，統(tǒng)治者特別是隋、唐統(tǒng)治者“立法寬緩”的指導(dǎo)思想直接影響了“徒刑”的輕重，并成為后世的立法模板，這一時期的“徒刑”相對偏輕；在“蛻變”階段，“徒刑”成為自由刑的主要刑種，并處于整個刑罰體系的核心地位，“徒刑”制度在這一時期相對偏重。當(dāng)然，這里所講的徒刑的輕重是分別針對同一時期的其他刑罰方式而言的，而不是指不同時期的相互對比。

“徒刑”的演變過程，實(shí)際上就是整個刑罰體系變化和發(fā)展的過程，是刑罰由野蠻到文明的演變過程，雖然其中充滿曲折，但整體上來說是符合刑罰發(fā)展規(guī)律的。

三、“徒刑”歷史演變的啟示

從“徒刑”整個歷史演變的過程中，我們能得到一些啟示，這可以為我們今天的刑罰體系完善乃至整個法律體系的完善提供一些參考。筆者認(rèn)為，“徒刑”制度的演變至少可以為我們提供以下啟示：

第一，“徒刑”應(yīng)當(dāng)將限制自由和強(qiáng)制勞動結(jié)合起來。從“圜土制”開始，“徒刑”就是限制自由和強(qiáng)制勞動的結(jié)合，其好處在于既能懲罰犯罪，體現(xiàn)報應(yīng)；又能為當(dāng)時的社會創(chuàng)造生產(chǎn)力，這體現(xiàn)的是功利。近代誕生的刑罰的“報應(yīng)主義”思想和“功利主義”思想早在我國古代西周時期便已經(jīng)得到體現(xiàn)，不得不說這一刑罰方式確實(shí)有其優(yōu)越性。然而，當(dāng)今社會，有的國家逐步將限制自由和強(qiáng)制勞動脫離，這嚴(yán)重違背了刑罰的“報應(yīng)”思想，甚至也是違背“功利”思想的。當(dāng)今的“徒刑”制度，應(yīng)當(dāng)吸收古代“徒刑”制度的優(yōu)勢，將這二者結(jié)合起來，既體現(xiàn)報應(yīng)，又體現(xiàn)功利。

第二，在“徒刑”的刑期上，應(yīng)當(dāng)保證罪刑相適應(yīng)。在“徒刑”的演變過程中，刑期一直是其變化的主要內(nèi)容。“圜土制度”根據(jù)罪行輕重分別設(shè)立了刑期，這是較為合理的，秦漢時期的城旦、鬼薪、白粲等制度，乃至后來魏晉南北朝時期的“勞作”制度相對就規(guī)定得較為嚴(yán)苛，基本沒有自由裁量的余地，因此顯得當(dāng)時的自由刑極不協(xié)調(diào)，這是不利于社會的進(jìn)步的。相對來說，隋唐以后的“徒刑”制度在刑期的確定上就更加合理，基本上能根據(jù)罪行的程度來確定“徒刑”年限，并且對“徒刑”進(jìn)行分等，這是較為科學(xué)、合理的，基本上能達(dá)到“徒刑”與罪行輕重的適應(yīng)。

第三，在刑度上，可以適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行“徒刑”的分等。在“徒刑”的演變過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)“徒刑”大致經(jīng)歷了從“分等——不分等”的演變：《唐律疏議》中對徒刑的分等進(jìn)行了規(guī)定：“徒自一年至三年，每加半年為一等，共為五等”[12]；《大清新刑律》又廢除了“徒刑”的分等。其實(shí)這之間并不矛盾：唐律中的“徒刑”分等對于罪刑相適應(yīng)具有重要意義，而近代廢除“徒刑”分等，實(shí)際上也是為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，二者的目的是一致的，只是在不同的刑罰體系下所作出的截然相反的兩種措施。在我國當(dāng)前社會，由于有期徒刑制度的跨度極大，在適用時出現(xiàn)了很多問題，不利于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡和維護(hù)法制的權(quán)威，我們可以借鑒唐律的分等模式來對我們今天的徒刑進(jìn)行改造。

“徒刑”制度在中國社會經(jīng)歷了幾千年的發(fā)展演變，雖然與近代意義的徒刑制度具有較大差異，但在以自由刑和強(qiáng)制勞動這一點(diǎn)上來看，二者還是存在很多共通的地方。只要我們正視這一制度的歷史演變，批判式的吸收其有利成果，必將對我國目前刑罰體系的完善產(chǎn)生重要而深遠(yuǎn)的影響。（作者單位：廣西民族大學(xué)）

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