作者簡(jiǎn)介：徐大偉，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)12級(jí)法律碩士。

摘要：本文以對(duì)《合同法》第一百一十四條的解讀為切入點(diǎn)，分析違約金的種類及其法律適用及違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)，得出《合同法》第一百一十四條應(yīng)該將懲罰性違約金納入調(diào)整范圍的結(jié)論。此外，提出了違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)宜采浮動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)而非固定標(biāo)準(zhǔn)的建議。

關(guān)鍵詞：違約金；《合同法》；調(diào)整

《合同法》第一百一十四條應(yīng)否將懲罰性違約金納入調(diào)整范圍？當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的是否屬于違約金過分高于造成的損失的情況？筆者將圍繞上述問題，淺論我國(guó)的違約金調(diào)整制度。

一、淺論違約金種類及其法律適用

依據(jù)不同性質(zhì)，有賠償性違約金和懲罰性違約金之分。賠償性違約金，是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償?shù)目傤~。懲罰性違約金，是當(dāng)事人對(duì)于違約所約定的一種私的制裁。

《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！庇捎谠摽钜?guī)定過于粗略，未論及違約金的種類，不免使我們產(chǎn)生這樣的疑問：這里的違約金僅指賠償性違約金還是僅指懲罰性違約金，抑或兩者兼指？學(xué)術(shù)界對(duì)此存在分歧，并產(chǎn)生了補(bǔ)償說(shuō)、懲罰說(shuō)、補(bǔ)償與懲罰雙重說(shuō)以及目的解釋說(shuō)四種學(xué)說(shuō)。

補(bǔ)償說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第114條第1款和第2款規(guī)定的違約金，僅指賠償性違約金。懲罰說(shuō)認(rèn)為，該條款規(guī)定的是懲罰性違約金。 補(bǔ)償與懲罰雙重說(shuō)認(rèn)為，“適用違約金，在沒有造成損害的時(shí)候，就是懲罰性違約金； 造成損害，就是賠償性違約金?！雹倌康慕忉屨f(shuō)認(rèn)為，在解釋《合同法》第一百一十四條違約金的性質(zhì)時(shí)， 應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人訂立違約條款的主觀目的予以判斷。②

上述四種觀點(diǎn)，筆者更傾向于目的解釋說(shuō)。補(bǔ)償說(shuō)最大的缺陷在于不周延，其適用必須以實(shí)際損失的存在為前提，倘若沒有損失，也就無(wú)所謂損失賠償額的預(yù)定。此外，僅僅因?yàn)橘r償性違約金是損害賠償額的預(yù)定就否定實(shí)際損失與其他責(zé)任形式的關(guān)系，這太想當(dāng)然。懲罰說(shuō)最大的缺陷乃是有違民事責(zé)任的性質(zhì)，“民事法律責(zé)任是現(xiàn)代社會(huì)常見的法律責(zé)任，主要為補(bǔ)償性的財(cái)產(chǎn)責(zé)任?！边`約責(zé)任作為一種極其常見的民事責(zé)任，也應(yīng)該以補(bǔ)償為主，輔以必要的懲罰，該說(shuō)以懲罰性違約為原則有違民法基本理念。補(bǔ)償與懲罰雙重說(shuō)在試圖將兩種違約金的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)客觀化的過程中顯得過于機(jī)械，其區(qū)分在很大程度上限制了當(dāng)事人的意思自治，若想約定賠償性違約金，當(dāng)事人就必須在訂立違約金條款時(shí)準(zhǔn)確地預(yù)見將來(lái)可能發(fā)生的實(shí)際損失額并將其限制在損失額之下——這樣的規(guī)定太過強(qiáng)人所難！

目的解釋說(shuō)的合理性體現(xiàn)在以下方面：首先，嚴(yán)格貫徹了意思自治原則，使違約金制度的預(yù)期作用得到更好地發(fā)揮。使過高的懲罰性違約金受到調(diào)整，也有利于公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則的實(shí)現(xiàn)；其次，目的解釋說(shuō)將賠償性違約金和懲罰性違約金一并納入調(diào)整范圍，能夠最大限度的保持法律體系的協(xié)調(diào)一致。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條是以《合同法》第一百一十四條為解釋對(duì)象，那么兩條款在適用范圍上應(yīng)該是一致的?！皡R豐公司”案的判決將違約金定性為懲罰性違約金，對(duì)此最高人民法院不但未做出相異的裁判而且還直接對(duì)違約金數(shù)額適用了《合同法解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，也就是說(shuō)，《解釋（二）》第二十九條中的“違約金”包括懲罰性違約金。既然如此，《合同法》第一百一十四條也應(yīng)包括懲罰性違約金。再次，目的解釋說(shuō)恰如其分的將學(xué)術(shù)上的呼吁同法律規(guī)范貫通起來(lái)。大多數(shù)學(xué)者均主張，懲罰性違約金的數(shù)額并非不受限制，可以類推適用《擔(dān)保法》第91條，不得超過主合同標(biāo)的額的20%。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在產(chǎn)生了實(shí)際損失的前提下，與其類推適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，不如承認(rèn)懲罰性違約金屬于《合同法》第一百一十四條的調(diào)整范圍。最后，目的解釋說(shuō)的合理性也可由《合同法》第一百一十四條第三款得到印證。其規(guī)定的‘就遲延履行約定違約金’，可與‘履行債務(wù)’并用，在該項(xiàng)違約金為遲延賠償數(shù)額的預(yù)定時(shí)，屬于賠償性違約金；在該項(xiàng)違約金屬于替代賠償額的預(yù)定時(shí)，則構(gòu)成懲罰性違約金。既然同屬第一百一十四條的第三款將懲罰性違約金包含在內(nèi)，從體系解釋的角度講我們又有什么理由將懲罰性違約金排除在該條前兩款之外呢？

或許有人會(huì)以“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加”不適合用于懲罰性違約金為由而反駁以上論述。但筆者認(rèn)為此規(guī)定僅僅是《合同法》第一百一十四條第二款中的部分規(guī)定，該部分不適用于懲罰性違約金并不能當(dāng)然否定其他部分的適用性。何況，該規(guī)定存在的合理性與必要性本身就受到許多學(xué)者的詬病?；蛟S還會(huì)有人反駁：無(wú)論有無(wú)實(shí)際損失，懲罰性違約金均有適用的余地，而《合同法》預(yù)設(shè)的僅僅是存在實(shí)際損失的情形，因此不能將懲罰性違約金納入其中。此種質(zhì)疑也是站不住腳的，犯了嚴(yán)重的邏輯錯(cuò)誤，A適用于C，B包含于A，那么B也當(dāng)然適用于C。至于，未造成損失的情況，只能說(shuō)《合同法》沒有規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。

綜上所述，無(wú)論是賠償性違約金，還是懲罰性違約金都應(yīng)該納入《合同法》第一百一十四條和《解釋（二）》第二十九條的調(diào)整范圍。

二、試論違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)

隨著最高人民法院 《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》 的出臺(tái)，關(guān)于“約定的違約金過分高于造成的損失”的標(biāo)準(zhǔn)問題也塵埃落定。該解釋第二十九條明確規(guī)定“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”。

盡管“百分之三十”標(biāo)準(zhǔn)的提出具有重大的理論和實(shí)踐意義。但筆者卻始終懷疑這種確定性標(biāo)準(zhǔn)能否為當(dāng)事人帶來(lái)實(shí)質(zhì)的公正？并不贊同此種過于確定以致缺乏彈性的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，民事訴訟法中訴訟費(fèi)用的計(jì)征方式或許能給我們些許有益的啟示?！柏?cái)產(chǎn)案件受理費(fèi)通常依率計(jì)征，我國(guó)《訴訟收費(fèi)辦法》第5條規(guī)定：財(cái)產(chǎn)案件受理費(fèi)采用遞減辦法依率征收。具體而言，財(cái)產(chǎn)案件的受理費(fèi)按當(dāng)事人爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)的價(jià)額和金額，采取以下辦法計(jì)征：（1）不滿1000元的，每件交50元；（2）超過1000元至5萬(wàn)元的部分，按4%交納；（3）超過5萬(wàn)元至10萬(wàn)元的部分，按3%交納；（4）超過10萬(wàn)元至20萬(wàn)元的部分，按2%交納；（5）超過20萬(wàn)元至50萬(wàn)元的部分，按1.5%交納；（6）超過50萬(wàn)元至100萬(wàn)元的部分，按1%交納；（7）超過100萬(wàn)元的部分，按0.5%交納?！标P(guān)于浮動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，在刑法領(lǐng)域有著更為廣泛的應(yīng)用，比如“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

鑒于不同案件中實(shí)際損失額大小有別，在基數(shù)過大的情況下，可能不用達(dá)到30%，20%、10%便足以導(dǎo)致違約金的數(shù)額過分高于實(shí)際損失數(shù)額。因此，在此問題上采用浮動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)是完全必要的。至于該將實(shí)際損失數(shù)額劃分為幾大檔次并配以合適的百分比，則需要立法者在綜合考慮各方面因素的基礎(chǔ)上慎重決定。（作者單位：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)）

注解

①楊立新.債權(quán)法[M] . 北京： 人民法院出版社，2009. 3.26

②崔文星：《關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的探討——以〈合同法〉第一百一十四條為中心》，中圖分類號(hào)： D923. 3

參考文獻(xiàn)

[1]楊立新.債權(quán)法[M] . 北京： 人民法院出版社，2009. 3.26

[2]崔文星. 關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的探討：以《合同法》第一百一十四條為中心[J]，中圖分類號(hào)： D923. 3