作者簡介：陳松（1978—），女，漢族，哈爾濱人，講師，碩士研究生，黑龍江財經(jīng)學(xué)院人文科學(xué)系法學(xué)教研室主任，講師，碩士研究生，主要從事民商法、經(jīng)濟(jì)法方向研究和教學(xué)。

摘要：從鄧婕代言三鹿奶粉、郭德綱代言藏秘排油茶，再到眾多女明星代言膠原蛋白產(chǎn)品，關(guān)于明星代言廣告的話題，近年來一直是社會各界人士討論的熱點。明星代言廣告，對社會公眾消費導(dǎo)向具有不可忽視的作用，同時也給明星們帶來巨大的經(jīng)濟(jì)收益。但明星代言虛假廣告所引發(fā)的潛在性危害也是不可低估的，無論是對廣告業(yè)、市場競爭秩序，還是對廣大的消費者，都會產(chǎn)生不同程度的侵害。本文對明星代言廣告所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行分析，提出一些規(guī)制措施，以期建立健康的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

關(guān)鍵詞：明星代言；虛假廣告；法律責(zé)任；法律規(guī)制

所謂明星代言，是指利用名人、明星的平面肖像或錄像，通過一系列的宣傳載體讓產(chǎn)品的終端受眾廣為知曉的一種營銷工具。目前已被各個行業(yè)及企業(yè)主所廣為接受。廣告主用明星代言廣告，主要是就是利用對消費者的心理暗示，使消費者從對明星的喜愛轉(zhuǎn)移到對商品或服務(wù)的認(rèn)可。消費者在購買產(chǎn)品時除了會考慮其功用價值外，還會受品牌廣告的影響。出于對明星的喜愛以及信任，許多消費者都會把明星使用該產(chǎn)品作為自己選擇的重要依據(jù)，一旦明星代言某個產(chǎn)品，愛屋及烏，消費者就會選擇其代言的產(chǎn)品。

一、明星代言虛假廣告的危害

眾所周知，廣告的作用無非是讓產(chǎn)品具有一定的知名度，讓公眾認(rèn)識產(chǎn)品、了解產(chǎn)品，提升產(chǎn)品的銷售量，而虛假廣告的出現(xiàn)卻嚴(yán)重侵害了消費者的知情權(quán)。一些劣質(zhì)產(chǎn)品通過漂亮的外衣進(jìn)行包裝，用華麗的辭藻堆砌而成的宣傳語，極大的迷惑了消費者的視覺和聽覺。用欺騙的手法以次充好，掩蓋產(chǎn)品的實際情況，使消費者無法得知真實的產(chǎn)品信息。因此，消費者的知情權(quán)問題也就無從談起了，而消費者所購買的產(chǎn)品也得不到基本的質(zhì)量保證。對于假冒偽劣的產(chǎn)品，消費者可能還要承擔(dān)財產(chǎn)上甚至是身體上的損害。同時，虛假廣告也嚴(yán)重影響了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。我們都知道，信用是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重要支柱，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要建立起良好的信用體制。而虛假廣告的泛濫將會使市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展走入惡性循環(huán)的發(fā)展軌道。消費者對經(jīng)營者的信用產(chǎn)生懷疑，致使產(chǎn)品銷售量降低。因此，商家只有積極擴(kuò)大廣告的宣傳力度，但是消費者對于過分的廣告宣傳而引起對產(chǎn)品質(zhì)量的懷疑又促使消費者難以作出購買的決定。長此以往，合法守信的經(jīng)營者也將得不到應(yīng)有的信任和利益，而消費者由于對虛假廣告的戒心也會錯過購買貨真價實的產(chǎn)品的機(jī)會。因此，整個市場經(jīng)濟(jì)也將發(fā)正常發(fā)展。明星作為社會公眾人物，具有特殊的社會地位及影響力，相比其他一般任務(wù)而言，其代言虛假廣告的傳播范圍更廣，給社會造成的危害和影響也就更大。

二、明星代言虛假廣告侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及免責(zé)事由

（一）構(gòu)成要件

1、代言人的代言行為違法。這是認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的前提要件，因為只有民事主體具體實施了違法行為，才需承擔(dān)法律責(zé)任。法律是不能制裁那些沒有實施違法行為的人的。違法行為包含積極的作為和消極的不作為。在明星代言虛假廣告的行為中，明星代言人幫助經(jīng)營商捏造所宣傳商品效用，對商品的質(zhì)量、功能、效果做不盡不實的虛假宣傳，這些屬于積極的作為。而消極的不作為則體現(xiàn)在明星代言人自身未能履行義務(wù)審查廣告主體的相關(guān)證明文件，為了廣告背后高額的代言費而隱瞞自身宣傳的產(chǎn)品的真實情況。

2、代言行為有損害事實。損害事實是指明星代言人的代言行為對消費者的人身權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益帶來了損失和侵害的事實。在對消費者人身權(quán)益的侵害方面，以鄧婕代言三鹿毒奶粉事件為例，因奶粉中含有非法添加物三聚氰胺，嚴(yán)重威脅了食用者的身體健康?？梢哉f，鄧婕所起到的明星效應(yīng)使得更多的人選擇購買三鹿奶粉，然則由于鄧婕本身的責(zé)任感缺乏，以及只顧收取代言費而不關(guān)心所宣傳產(chǎn)品的安全性，導(dǎo)致大量相信她、喜歡她的消費者的身體健康受到侵害。代言虛假廣告行為在對消費者經(jīng)濟(jì)利益的侵害方面則更為普遍。明星代言人的虛假代言行為促使消費者買到很多質(zhì)量不合格、功效達(dá)不到廣告宣傳的產(chǎn)品，代價是花了許多的冤枉錢。因此，只要明星的代言行為使消費者的人身和經(jīng)濟(jì)受到侵害，便可認(rèn)定其虛假代言行為具有損害事實。

3、代言人有過錯。代言人有過錯包括故意和過失。故意是指明星代言人在代言時明知自己的行為可能會對消費者造成損害而為之，例如明星在代言某減肥茶之前便知該生產(chǎn)商存在資質(zhì)不過關(guān)，廣告詞過分夸大療效等問題仍選擇為其代言。過失是指明星代言人應(yīng)當(dāng)知道自己的代言行為會對消費者產(chǎn)生損害后果卻報以可以避免或是疏忽大意的心理態(tài)度。明星在代言廣告之前有義務(wù)審查所代言產(chǎn)品的生產(chǎn)商是否具有相關(guān)資質(zhì)、產(chǎn)品是否通過質(zhì)量認(rèn)證等證明文件，甚至還需對商品親身試用，驗證是否能達(dá)到廣告詞中的效果。

4、代言行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。如果在明星代言虛假廣告的侵權(quán)行為中，明星代言人積極的作為和消極的不作為成為“因”，而消費者的損害事實成為“果”，則可以認(rèn)定明星代言人需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體說來，廣告主制定和發(fā)布虛假廣告，明星通過自身的代言行為美化了廣告中的商品，向消費者傳達(dá)了誤導(dǎo)其購買的信息。如若消費者因選擇購買該明星代言產(chǎn)品而受到侵害，那么代言行為與損害事實之間便存在因果關(guān)系。

（二）明星代言虛假廣告侵權(quán)行為的免責(zé)事由

民法上的免責(zé)事由包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、受害人同意、不可抗力因素、意外事件以及受害有過錯和第三人過錯等等。而在明星代言虛假廣告事件中，明星代言人的免責(zé)事由只能是受害人或是第三人有過錯?！睹穹ㄍ▌t》第131條規(guī)定：“受害人對損害也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。即消費者對于自身的損失存在過錯，可適當(dāng)免除或減輕明星代言人的侵權(quán)責(zé)任。例如，由于消費者的錯誤操作導(dǎo)致某明星代言的壓力鍋發(fā)生爆炸事故。明星代言虛假廣告事件中的第三人往往是代言活動中的廣告主、廣告經(jīng)營者等等，如果第三人的過錯是損害發(fā)生的原因，那么由此導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任就應(yīng)由第三人全部承擔(dān)。例如廣告商對代言人隱瞞了商品的真實情況或是為代言人提供的商品是質(zhì)量合格的，而投入市場的是質(zhì)量較差的。如果該侵害由第三人和明星代言人共同導(dǎo)致，則第三人與明星代言人共同承擔(dān)責(zé)任。

三、規(guī)范明星代言行為的對策

為了能夠更好的引導(dǎo)大眾消費理念，促進(jìn)廣告市場健康合理的發(fā)展，我國應(yīng)該在借鑒國外對明星代言的監(jiān)管和處罰力度的基礎(chǔ)之上，對明星的代言行為進(jìn)行規(guī)制。

（一）完善相關(guān)的法律制度

第一，加強(qiáng)對明星代言的專門規(guī)制。針對明星代言廣告的現(xiàn)象，我們可以借鑒國外的一些做法，需要對虛假廣告代言的責(zé)任主體加以明確，而且明星、廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在承擔(dān)責(zé)任的條件、范圍等方面要有針對性的規(guī)制。原則上講，對明星承擔(dān)虛假廣告責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用過錯推定原則，如果明星明知或應(yīng)知是虛假廣告仍然接受的，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，進(jìn)行必要的賠償外，還可以運用行政手段，在一定時間內(nèi)可以禁止其代言廣告產(chǎn)品。

第二，明確廣告代言人的注意義務(wù)?，F(xiàn)行法律對廣告代言人的注意義務(wù)的范圍缺乏明確的規(guī)定，因而需要有關(guān)部門通過立法予以明確。具體內(nèi)容可規(guī)定為：在代言產(chǎn)品廣告之前，代言人需對所代言廠家和產(chǎn)品做一個詳細(xì)的考察，了解產(chǎn)品的審批文號、生產(chǎn)許可證、銷售許可證、廣告批文等相應(yīng)文書；對于食品、保健品、護(hù)膚品等產(chǎn)品，即使不能長期使用，也要在代言前或代言期間有一定的試用期。

第三，強(qiáng)化廣告發(fā)布前的審查。主要包括：（1）廣告商自身的審查。廣告商在追逐企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的最大化的同時，也要誠實守信、誠實經(jīng)營，切實強(qiáng)化自己的社會責(zé)任，要本著對廣大消費者負(fù)責(zé)的態(tài)度，在合法、合理的范圍內(nèi)利用廣告媒體擴(kuò)大企業(yè)產(chǎn)品自身的影響及其知名度，堅決打擊利用虛假廣告欺騙廣大消費者的行為。（2）行業(yè)協(xié)會的審查。廣告協(xié)會要積極協(xié)助執(zhí)法機(jī)關(guān)維護(hù)和規(guī)范廣告市場秩序，清潔廣告市場環(huán)境。在強(qiáng)化服務(wù)意識、拓展服務(wù)領(lǐng)域、提高服務(wù)水平方面充分發(fā)揮橋梁紐帶的作用，引導(dǎo)廣告主和廣告經(jīng)營者、代言人加強(qiáng)行業(yè)自律、提高自身素質(zhì)。（3）政府監(jiān)管部門的事前行政審查，加強(qiáng)審查力度，進(jìn)行系統(tǒng)管理。

第四，明確代言廣告的法律責(zé)任，完善懲罰機(jī)制。明星代言虛假廣告之所以屢禁不止，一個重要的原因就在于對廣告主、廣告發(fā)布者和經(jīng)營者的懲罰力度不夠明顯，而且對廣告代言人承擔(dān)虛假廣告的責(zé)任在立法上還是一片空白。“利益誘惑之下，缺乏法制約束的道德教義是蒼白乏力的。對名人的社會活動，除了名義風(fēng)險之外，還必須讓其承擔(dān)經(jīng)濟(jì)、法律上的風(fēng)險。”“中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授王宗玉認(rèn)為，廣告代言人應(yīng)該為廣告的真實合法性負(fù)責(zé)?！碑?dāng)明星主觀上明知或者應(yīng)知廣告虛假仍代言的，應(yīng)當(dāng)和廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)明星不知廣告虛假時，基于社會公眾的信賴，明星應(yīng)盡到一定的注意和審查義務(wù)，如未盡到該義務(wù)，明星應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。應(yīng)該明確的是，明星只在代言產(chǎn)品廣告期間承擔(dān)責(zé)任，不能追責(zé)。當(dāng)明星所代言產(chǎn)品各種證書齊全，且確實盡到審查義務(wù)，廣告內(nèi)容不存在虛假時，則不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在懲罰機(jī)制上，當(dāng)明星代言虛假廣告時，根據(jù)具體情節(jié)，應(yīng)分別承擔(dān)以下責(zé)任：（1）以等額代言費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響。（2）沒收代言廣告費用，并處以代言廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。（3）情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其參與代言廣告業(yè)務(wù)，特別嚴(yán)重的，依法責(zé)令其終身不能參與代言廣告，如構(gòu)成犯罪的，則依法追究刑事責(zé)任。

（二）從社會層面進(jìn)行規(guī)范

第一，加強(qiáng)廣告行業(yè)自律，充分發(fā)揮廣告協(xié)會的作用。加強(qiáng)廣告行業(yè)自律，廣告主和廣告經(jīng)營者應(yīng)堅守職業(yè)道德，維護(hù)社會公共利益。媒體應(yīng)當(dāng)堅持正確的輿論導(dǎo)向，對所發(fā)布的廣告進(jìn)行嚴(yán)格審查，切實把好廣告播出的最后一道防線。廣大公眾人物要珍惜自身榮譽(yù)和形象，不要充當(dāng)誤導(dǎo)消費者的幫兇。廣告協(xié)會要積極協(xié)助執(zhí)法機(jī)關(guān)維護(hù)和規(guī)范廣告市場秩序，清潔廣告市場環(huán)境。在強(qiáng)化服務(wù)意識、拓展服務(wù)領(lǐng)域、提高消費水平方面充分發(fā)揮橋梁紐帶作用，引導(dǎo)廣告主和廣告經(jīng)營者、代言人加強(qiáng)行業(yè)自律，提高自身素質(zhì)。

第二，加強(qiáng)明星職業(yè)道德修養(yǎng)，培養(yǎng)自覺守法意識。由于我國目前有關(guān)代言廣告的法律制度不夠完備，才給明星代言虛假廣告以可乘之機(jī)，這就更需要明星們要加強(qiáng)道德修養(yǎng)，珍惜來之不易的榮譽(yù)，增強(qiáng)自身的社會責(zé)任感，培養(yǎng)自覺守法的意識，珍惜自身的榮譽(yù)和形象。

第三，加強(qiáng)普法教育，提高消費者素質(zhì)。很多消費者由于法律意識淡薄，在其合法權(quán)益受到侵害的時候，不能正確運用法律武器來維護(hù)自身的合法權(quán)利，這也在一定程度上為虛假廣告的存在提供了滋生條件。加強(qiáng)普法教育，提高消費者的法律素質(zhì)，以及對虛假廣告行為的鑒別能力，可以為虛假廣告的規(guī)范提供很好的輔助作用。

第四，消費者加強(qiáng)自我保護(hù)意識，培養(yǎng)理性的消費觀念。消費者要做好自我保護(hù)，盡量規(guī)避虛假廣告帶來的損失，發(fā)現(xiàn)有虛假廣告行為或自身合法權(quán)益受到侵害時，要及時向消費者協(xié)會和有關(guān)部門反映，必要時可以運用法律武器來維護(hù)自身的合法權(quán)益。另外，消費者應(yīng)該要培養(yǎng)理性、獨立的消費觀念，不要盲從。（作者單位：黑龍江財經(jīng)學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]胡瓊?cè)A，周亮.論公眾人物代言虛假廣告侵權(quán)連帶責(zé)任制度的構(gòu)建[J].中國廣告. 2011（02）

[2]閆曉敏.明星代言虛假廣告民事責(zé)任研究[J].法制與社會.2012（3）