作者簡(jiǎn)介：陳斌（1990.4-），性別：男，民族：漢族，籍貫：河南省三門峽市，學(xué)歷：碩士，單位：四川大學(xué)法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)。

摘要：近年來見危不救的現(xiàn)象屢見不鮮，社會(huì)各界對(duì)此類道德淪喪的行為深惡痛絕，同時(shí)學(xué)界對(duì)于見危不救入刑的問題產(chǎn)生激烈的爭(zhēng)論。本文通過從刑法的道德品性、當(dāng)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)等相關(guān)理論角度分析見危不救犯罪化的理論價(jià)值，同時(shí)在尊重刑法謙抑性的基礎(chǔ)上分析見危不救行為犯罪化的可能性，提出立法設(shè)想。望有朝一日見危不救行為能在刑法的規(guī)制下有益于道德與社會(huì)。

關(guān)鍵詞：見危不救；道德刑法；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；行為類型；立法設(shè)想

2011年的10月13日下午5時(shí)30分，發(fā)生在佛山南海黃岐廣佛五金城的“小悅悅事件”震驚全國(guó)?！靶倫偸录鄙钌钣|動(dòng)了國(guó)人內(nèi)心的陣痛，一次次的沖擊民眾和社會(huì)的道德底線。人們希望政府能在治理?yè)p壞社會(huì)倫理道德行為上有所作為，以此來改善社會(huì)道德狀況，鼓勵(lì)良好風(fēng)尚。一些專家學(xué)者援引國(guó)外立法實(shí)例建議將見危不救行為入刑，引發(fā)學(xué)界的激烈爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為在道德價(jià)值重塑的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期以及社會(huì)現(xiàn)代化發(fā)展，道德對(duì)于人的行為規(guī)范力愈來愈弱。然而奢求刑法對(duì)于道德行粗暴的干涉是不理性道德。但是諸如刑法對(duì)于軍警人員職務(wù)范圍內(nèi)的見危不救行為的規(guī)制，使得見危不救行為進(jìn)入刑法的范疇是具有探討價(jià)值的。

一、見危不救行為的概述

見危不救行為是指行為人在沒有明顯危險(xiǎn)的情況下，對(duì)處于危難之中的人，有能力救助卻采取漠然處之，不予救助的行為。在道德范疇中，對(duì)于處于危難中的人，不論行為人與其是何種關(guān)系，甚至是陌生人即沒有任何法律上的職務(wù)、身份關(guān)系不予救助的，都會(huì)受到道德的非難。而將傳統(tǒng)觀念中見危不救行為即嚴(yán)格屬于道德范疇的行為入罪顯然是不現(xiàn)實(shí)的，嚴(yán)重違背刑法的謙抑性在，將其納入刑法規(guī)制極為牽強(qiáng)。刑法介入見危不救行為是要有相應(yīng)基礎(chǔ)的。見危不救行為在違背法律或者刑法意義上作為行為的情形下是具有刑罰可罰性，從不作為犯罪的角度分析見危不救行為的可罰性是可行性的，基于法律規(guī)定帶來的義務(wù)、職務(wù)行為帶來的醫(yī)務(wù)、法律行為帶來的義務(wù)、先行行為帶來的義務(wù)在具有履行能力的情況下不履行救助義務(wù)，致使他人重傷或死亡的即構(gòu)成見危不救罪。[1]例如基于特定身份關(guān)系的見危不救行為構(gòu)成的故意殺人罪：基于特殊主體例如警察、消防人員的職責(zé)范圍的見危不救行為構(gòu)成的瀆職類犯罪；違背因違反法律規(guī)定的救助義務(wù)以及先前行為已經(jīng)受到刑法以不作為的故意殺人罪和過失致人死亡罪等，已經(jīng)歸入刑法規(guī)制的范疇。

二、見危不救行為入罪的理論基礎(chǔ)

（一）、刑法的道德品性

刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是以規(guī)制人的行為為內(nèi)容并處罰犯罪人的法律。道德是人們?cè)谀撤N社會(huì)關(guān)系中應(yīng)當(dāng)普遍遵循的行為善惡法則。在某種含義上講社會(huì)倫理是刑法規(guī)范的根基，刑法雖不等同于道德倫理規(guī)范，兩者卻休戚相關(guān)。因此犯罪行為外在表現(xiàn)具有嚴(yán)重的倫理否定性，刑法也可稱為道德刑法。美國(guó)現(xiàn)代著名法學(xué)家博登海默說過：“法律的制定者經(jīng)常會(huì)受到社會(huì)道德中傳統(tǒng)的觀念或新觀念的影響。此外，我們還應(yīng)當(dāng)注意，在那些已成為法律一部分的道德原則與那些仍處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線。也許在將來的某個(gè)時(shí)候，隨著其他國(guó)家的發(fā)展，幫助處于嚴(yán)重危難中的人的義務(wù)，會(huì)在某些適當(dāng)?shù)南拗品秶鷥?nèi)從普通的道德領(lǐng)域轉(zhuǎn)入強(qiáng)制性法律的領(lǐng)域?！盵2]見危不救的行為違背社會(huì)成員相扶相助道德義務(wù)，嚴(yán)重違背社會(huì)倫理道德，具有極大的社會(huì)危害性。因此而言，見危不救入刑具備了道德基礎(chǔ)。

（三）、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法威懾性

當(dāng)代社會(huì)工業(yè)化的飛速發(fā)展與科技革命帶給人類社會(huì)生活巨大的便利的同時(shí)亦制造出許多的新危險(xiǎn)源，加重了自然社會(huì)的負(fù)擔(dān)，同時(shí)也使風(fēng)險(xiǎn)性成為人類社會(huì)的顯著特征。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，風(fēng)險(xiǎn)控制成為刑法在公共政策領(lǐng)域的價(jià)值所在。在傳統(tǒng)刑罰理論中，威懾被認(rèn)為是刑罰的主要目的。意大利著名法學(xué)家貝卡利亞早已指出，法律存在之主要目的在于威懾再犯。傳統(tǒng)或古典意義下的威懾是完全威懾。在此觀念下，刑罰就在于剝奪犯罪人之利得，以達(dá)到完全威懾犯罪人再犯之目的。而威懾較現(xiàn)代的意義則是最適威懾（也有人譯為最優(yōu)化威懾）。這就是說，刑事處罰的價(jià)值并不在于完全威懾，而是在求得威懾的效果維持在對(duì)社會(huì)之邊際利益的貢獻(xiàn)，等于其對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生之額外的邊際成本。諸如英美國(guó)家的行政法上的處罰如高額罰款、民法上的制裁如三倍損害賠償同樣也具有威懾效果。我國(guó)酒駕入刑以來，對(duì)于醉酒駕車、酒后駕車的現(xiàn)象也得到了緩解。據(jù)公安部統(tǒng)計(jì)數(shù)字，實(shí)施后的半年內(nèi)，全國(guó)共查處酒后駕駛機(jī)動(dòng)車148651起，較去年同期下降47.9%。其中，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車26617起，較去年同期下降42.7%。全國(guó)因酒后駕駛造成交通事故死亡467人，較去年同期減少175人，下降27.3%。其中，醉酒駕駛造成交通事故死亡410人，較去年同期減少94人，下降18.7%，刑法對(duì)于醉酒駕車的懲治亦對(duì)于酒后駕車的行為起到了良好的威懾智力作用。見危不救行為入刑的主要目的亦在于威懾，在于防范社會(huì)道德風(fēng)險(xiǎn)，通過懲治危害嚴(yán)重的見危不救行為，使得社會(huì)成員對(duì)于違背道德義務(wù)的輕微見危不救行為產(chǎn)生忌憚心理，從而保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中社會(huì)公共利益以及體現(xiàn)對(duì)人生命價(jià)值的尊重。

三、見危不救行為犯罪分析

（一）、見危不救罪的定義

筆者任務(wù)見危不救行罪的定義過程中不應(yīng)違背刑法的謙抑性，嚴(yán)守刑法原則。因此就要對(duì)見危不救行為的重要概念進(jìn)行嚴(yán)格的限定和規(guī)范在前文見危不救行為概念中“明顯危險(xiǎn)”是指：人們?cè)谟龅剿讼抻谥匾ｋU(xiǎn)之中時(shí)不會(huì)使自己的生命健康受到威脅和危險(xiǎn)，例如在他人受到嚴(yán)重暴力犯罪的侵害時(shí)，一般人如果挺身救助的時(shí)候肯定使自己的生命和健康處于危險(xiǎn)狀態(tài)或是說行為人在他人遭遇重大自然災(zāi)害和安全事故時(shí)，不具備相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識(shí)和專業(yè)設(shè)備冒然救助，對(duì)于自己與處于危難中的他人的健康安全亦不利。因此，界定”明顯危險(xiǎn)”的具體含義能夠明確區(qū)分見危不救與見義勇為，同時(shí)避免刑法作出強(qiáng)人所能的規(guī)定。“處于危難之中”的“危難”的含義則是在由于第三人侵害或是自然災(zāi)害、重大事故，他人遭遇生命危險(xiǎn)和重傷情況。這個(gè)概念的明晰對(duì)于區(qū)分見危不救行為應(yīng)受刑法規(guī)制的范圍十分重要。

（二）見危不救行為類型分析

見危不救行為有在生活中多種典型類型，并非所有的見危不救行為都應(yīng)該由刑法制裁，一些情節(jié)行為輕微的見危不救行為可以制定配套的行政處罰措施和民事責(zé)任來規(guī)范?？偟膩碚f應(yīng)受刑法規(guī)范的見危不救行為主要有兩種：一般主體的見危不救行為以及特殊身份關(guān)系的見危不救行為。因其表現(xiàn)特征明顯和社會(huì)危險(xiǎn)性較大就有較強(qiáng)的可操作性。

第一類的見危不救罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一般主體因先前的行為以及法律規(guī)定產(chǎn)生的義務(wù)在具有履行能力并沒有明顯的危險(xiǎn)下不履行救助義務(wù)從而導(dǎo)致他人重傷或死亡的嚴(yán)重危害結(jié)果。例如甲十八歲帶鄰居家的小孩去游泳，小孩溺水不救助的，導(dǎo)致小孩死亡就屬于這類情況。按當(dāng)前刑法的規(guī)定，甲構(gòu)成不作為的故意殺人罪 ，罪名太重，不利于甲刑罰執(zhí)行期滿后的重返社會(huì)生活。

第二類的見危不救罪的的定罪主體是特殊身份關(guān)系的見危難而不救助的行為，比如夫妻關(guān)系，夫妻之間有著刑法規(guī)定的救助義務(wù)，近親屬關(guān)系源于家庭倫理的扶助義務(wù)，有救助義務(wù)的工作關(guān)系例如同為警察的同事關(guān)系。違背這些作為義務(wù)對(duì)于社會(huì)倫理道德以及職業(yè)道德的危害更大，應(yīng)當(dāng)受到刑法的歸罪，故意殺人罪或?yàn)^職罪的認(rèn)定，沒有見危不救罪更為精確，對(duì)于良好社會(huì)風(fēng)尚的維護(hù)更為有利。同時(shí)，對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、醫(yī)療工作者有此類行為的應(yīng)當(dāng)從重處罰。.因?yàn)槠洳粌H違背社會(huì)公德，更嚴(yán)重違法其本身的職業(yè)道德和職務(wù)責(zé)任。

對(duì)于見危不救罪的 刑罰不宜過重，主刑應(yīng)以三年以下有期徒刑或拘役同時(shí)應(yīng)當(dāng)輔以較重的罰金刑。同時(shí)對(duì)于不宜適用刑法的見危不救行為要與行政法規(guī)和民事法律要建立系統(tǒng)的對(duì)于見危不救行為的否定性評(píng)價(jià)。至此筆者的立法設(shè)想就可以明晰“對(duì)于他人處于危險(xiǎn)而不救助的，造成他人重傷死亡以及其他嚴(yán)重危害結(jié)果的，處三年以下有期徒刑、管制或拘役。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和醫(yī)療工作人員犯前款罪從重處罰。

總而言之，見危不救入刑并沒有違背刑法乃善與公正的藝術(shù)，最后以拉德布魯赫的一句話結(jié)尾：“法律不是針對(duì)善，而是針對(duì)惡制定的。 一項(xiàng)法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就越好。因?yàn)榱⒎ú⒉恢塾谕ǔＧ闆r的人，而是最壞情況的人：人是如此自私，以至于假使對(duì)他沒有限制， 也就不會(huì)關(guān)心任何他人的利益，而且如此的聰明，以至于他可能會(huì)立刻認(rèn)識(shí)到這種限制的每一漏洞?！盵3]見危不救已然受到道德的鄙夷，毋庸置疑是惡的行為。然而人們更多地顧慮是見危不救入刑的不可操作性與違反刑法的謙抑性。本文相信只要立法者堅(jiān)持法治精神，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎☉B(tài)度和科學(xué)的立法技術(shù)。見危不救罪的誕生指日可待。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

①?gòu)埫骺?《中國(guó)刑法史》[M]第四版.法律出版社第155頁(yè)

②[美]博登海默著.鄧正來譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)和法學(xué)方法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.第376頁(yè).

③[德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健、朱林，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社.第70頁(yè)

參考文獻(xiàn)：

[1]范忠信.國(guó)民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療[J].中國(guó)法學(xué)，1997（4）.

[2]高銘暄：（刑法問題研究），法律出版社l望砰年版，第255頁(yè)。

[3]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992.

[4]勞東燕. 公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法[J]. 中國(guó)社會(huì)科學(xué) 2007年第3期

[5]薛曉源、劉國(guó)良：《法治時(shí)代的危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)與和諧》.《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第3期.

[6]霍存福：《復(fù)仇、報(bào)復(fù)刑、報(bào)應(yīng)說—中國(guó)人罪過償報(bào)態(tài)度的文化解說》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，l999年10月。

[7]蘇力：《法律規(guī)避與法律多元），《法治及其本土資源）中國(guó)政法大學(xué)出版社.第44頁(yè)及第45頁(yè)注3

[8]陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造.中國(guó)人民大學(xué)出版社.1998.