作者簡介：吳宇（1989.4-），男，籍貫：湖南吉首市，四川大學(xué)12級法學(xué)院法律碩士，研究方向：刑訴法學(xué)。

摘要：刑法的任務(wù)是保護法益。自救行為與正當防衛(wèi)、緊急避險一樣是一種私力救濟。本文試圖從刑罰權(quán)的法益保護視角來探析自救行為的正當性以及在司法實務(wù)中的具體適用。以求自救行為能在我國司法實務(wù)中得到正當性的應(yīng)用、評價。

關(guān)鍵詞：自救行為；法益保護；正當性；刑罰權(quán)

一、自救行為概念界定

刑法中的自救行為不同于民法中的自助行為，民法中的自助行為主要目的在于對物的恢復(fù)和保全，重點基于物。而刑法中自救行為的重點在于對人身的保護，不自救的嚴重性程度要遠大于自助行為。當然，兩者亦有交叉，但保護的側(cè)重點卻不一樣。在不同法系的國家中，對于自救行為存在不同的規(guī)定。以大陸法系為主的國家里，并沒有將自救行為規(guī)定為違法的阻卻事由。而英美法系則將自救行為作為合法的抗辯事由予以采用，但并沒有區(qū)分刑法的自救和民法的自助。在我國刑法典中，也只規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種制度。對此，探討自救行為的正當性，為其正名就有其客觀必要性。

高銘暄教授將自救行為同正當防衛(wèi)、緊急避險一并歸入刑法的正當行為中，認為自救行為是在無法及時得到司法救濟的情況為了保護自身利益而對不法侵害人造成的不超過必要限度的損害。①

徐昕教授認為私力救濟是在當事人權(quán)利遭受侵害，在無第三者介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，僅依靠自身或私人力量實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。

《韓國刑法典》第23條規(guī)定：“在依法定程序不能保全請求權(quán)的情況下，為避免其請求權(quán)不能行使或者行使發(fā)生顯著困難的行為，如有相當理由，不予處罰”

《牛津法律大辭典》將“self-help”解釋為：“個人無需尋求法院的命令便可自己運

用的某些合法的補救措施，包括自衛(wèi)、災(zāi)難損害的解救、妨害的減少、罪犯的逮捕以及其他少數(shù)幾種措施?！?/p>

我國理論界對自救行為進行了一些研究，但都只是停留在對自救行為理論上的探析，在司法實務(wù)中依舊模糊?；诖耍C合分析中外理論界對于自救行為的規(guī)定和各國在實務(wù)中的居圖應(yīng)用。筆者認為自救行為應(yīng)該是，在法益受到侵犯后至獲得公力救濟前，在當時情況下窮盡了自身所有能獲得的公力救濟，為了保護自身法益而對不法侵害人實施的不超過刑法所保護的對等法益的必要限度。這種對等法益，既是認定自救行為的標準。

二、自救行為的正當性基礎(chǔ)

在我國司法實務(wù)中，以公力救濟為主，私力救濟為補充是主要原則，以求將公民與公民、公民與國家機關(guān)，國家機關(guān)與國家機關(guān)的關(guān)系納入到法律調(diào)整和保護的范疇中來。私力救濟作為公力救濟實時的補充對于維護司法公正，增強司法公信力具有重要意義。關(guān)于私力救濟的正當性研究，理論界的主流觀點認為刑法保護的對象是法益。自救行為同正當防衛(wèi)、緊急避險一樣能阻卻犯罪，在于它沒有犯罪的實質(zhì)構(gòu)成要件，既實質(zhì)違法性。理論界對于自救行為的合理性研究普遍形成的有三種觀點：法益說、目的說、社會相當說。法益說主要將法益的損害限度作為衡量罪與非罪的界限，比較顯見的像緊急避險，以為保護較大的法益而允許犧牲較小法益的行為是正當性行為。目的說認為行為的正當與否主要看是否違背了國家和社會的共同生活法則。主要基于社會公共價值判斷和倫理法則，既目的正當性。社會相當說試圖將法益保護和目的正當性結(jié)合起來，認為認定行為是否實質(zhì)違法應(yīng)該從法益均衡、手段正當、目的正當三方面來考慮。

綜合對比以上學(xué)說，社會相當性學(xué)說在認定自救行為的正當性方面更為全面，對此筆者認為應(yīng)該以法益保護為主，輔之以目的正當性、手段正當性以及社會倫理道德符合性。有些人說法益保護說存在巨大缺陷是因為不法侵害者雖然實施了侵害行為，但其合法權(quán)益仍然應(yīng)受到法律保護，不能為了挽回自己法益而實施另一個侵害。事實上這種觀點是有意的擴大了法律保護的權(quán)益范圍。當侵害人實施了法律規(guī)定的犯罪行為后，其自身擁有的法益就已經(jīng)超出了刑法保護范疇，那么自救人此時為挽回自身被侵害法益選擇某種自救方式而對不法侵害人此種法益造成的損害就應(yīng)該受到法律的保護。

當然，如果造成的損害結(jié)果超出了此種法益，自救行為人就要承擔責任。例如搶劫，甲搶劫乙錢包一個，在甲走后，乙以盜竊或者搶奪的方式將自己的錢包搶了回來。此種行為按照新法益保護說，對乙當然不構(gòu)成盜竊或者搶奪罪。而應(yīng)該是自救。自救和正當防衛(wèi)的最大區(qū)別就是，自救是事后防衛(wèi)，正當防衛(wèi)是事中防衛(wèi)。其次以新法益保護說來劃定自救行為的界限，還要求目的和手段的正當性，目的正當是指自救行為僅以恢復(fù)和保護自己受侵害的法益為基準，目的性超過了這個基準，就不能認定是自救。繼續(xù)以上述搶劫為例。若乙采用的盜竊或搶奪方式不僅希望挽回自己的錢包，而且?guī)в袌髲?fù)目的，比如在盜回錢包的同時順手牽羊把甲的手機偷了，又或者奪回財物的時候有傷害的故意都不能在法庭上以自救進行抗辯。再就是自救行為手段正當性，這里的手段正當性事實上是對自救行為人自由“選擇權(quán)”的限制，法律規(guī)定不可能窮盡自救行為人采取何種自救行為，但可以規(guī)定禁止性行為，這可以借鑒刑法學(xué)對結(jié)果犯、行為犯、危險犯的劃分來規(guī)制。例如行為人乙在繁華的街區(qū)以超速駕車來追擊甲，即使乙沒有造成他人財物或人身的損害，卻有可能危害了公共安全，構(gòu)成危險駕駛罪或者以危險方法危害公共安全罪而不能以自救行為進行抗辯。從刑罰權(quán)的法益保護來分析自救行為在刑法中存在的正當性?？梢苑譃閮刹糠郑悍ㄒ姹Ｗo和社會倫理道德的符合性。

（一）法益保護

刑法的任務(wù)是保護法益，以法益為基礎(chǔ)認定犯罪構(gòu)成要件是德國刑法普遍認同的觀點。刑法中的自救行為作為一種在公權(quán)力來不及啟動的，在當下情況下不采取措施就來不及保護自己的合法權(quán)益的前提下，法律賦予個人“選擇權(quán)”，自行決定采取何種手段追回或者恢復(fù)自己的權(quán)益。但此種追回和恢復(fù)是有限度的，只能是追求恢復(fù)到先前被侵害的法益程度。換句話說，也就是自救行為人可以自行選擇以何種方式來救濟自己的權(quán)益，但是結(jié)果行為不能超過法律所容忍的必要限度，這同時也是區(qū)分自救和事后防衛(wèi)的界限。事后防衛(wèi)是被侵害人在無危險后重新侵犯了一個新的法益，而這個法益依舊在刑法所保護的范圍之內(nèi)。也就是說自救行為和事后防衛(wèi)的主要區(qū)別就在于法益，自救行為人實施的行為侵害的法益有沒有超出刑法的保護的必要限度。這個必要限度包括兩個法益，與被侵害法益對等的法益和他人、集體以及社會公共利益。

（二）社會倫理道德的符合性

道德是法律的淵源，道德性是法律的人性基礎(chǔ)，是制定和實施法律的出發(fā)點和歸宿點。自救行為之所以正當，是因為其符合社會長久以來形成的倫理道德而被社會大眾所接受。道德具有模糊性，是原則性的指導(dǎo)。道德通過正當性評價，推動和引導(dǎo)法的廢、改、立及實施。自救行為存在的正當性基礎(chǔ)，既要合法也要合理，合理既是社會倫理道德的符合性。如果某行為沒有這一特性，也就不為社會大眾所接受，也就失去了存在合理性的基礎(chǔ)，更談不上成為阻卻違法的事由。某行為是不是具有社會倫理道德的符合性，在此交由法官自由心證，但同時法官的自由心證也要受到論理法則、經(jīng)驗法則、邏輯法則和道德的限定。

三、自救行為在實務(wù)中的認定

在認定自救行為的時候有必要區(qū)分其與公民扭送的不同。我國刑訴法第63條規(guī)定，任何公民都可以將正在實行犯罪或者正在犯罪后即時被發(fā)覺的；通緝在案的；越獄逃跑的；正在被追捕的犯罪嫌疑人或罪犯立即扭送公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理。扭送的主體是“任何公民”也就包括了被侵害人自己。這也是法律賦予、倡導(dǎo)公民自救權(quán)的一個例證。但是我們不能將刑訴法63條的規(guī)定與公民自救等同，兩者有著顯著的區(qū)分，保護法益不同。

被侵害人自行選擇采取合適的措施救濟自己被侵占的法益（這里的法益應(yīng)該包括物和人身）并沒有造成其他法益侵害。因為基于刑法目的和保護的法益來看，侵害人實施了刑法的禁止性行為后，即脫離了刑法所保護的法益。基于此，自救行為人才有合法的理由選擇相應(yīng)的方式救濟自己被侵占的法益。至此，我們可以對自救行為和扭送行為進行劃定。例如，甲搶劫乙現(xiàn)金5000元后轉(zhuǎn)身就跑，乙立馬追擊，邊追邊喊，但無人站出來相助，乙無助，便自行追擊并將甲擒獲，奪回被劫現(xiàn)金，將甲送至派出所。在這一案例中，甲選擇追擊奪回自己5000元的行為即是自救行為，將甲送至派出所即是扭送行為。在整個過程中乙的自救行為沒有超過必要限度，危害或損害到別的法益。反之，如果乙在追擊甲的時候撿起地上的一塊磚頭向甲投去，擊中甲頭部致使重傷。則乙就要承擔其選擇的自救行為所造成的后果，因為此時乙選擇的自救行為造成了甲新的法益損害，此種法益既是甲的健康權(quán)。（甲健康權(quán)法益所受到的損害要大于乙被搶5000元的法益損害）應(yīng)當承擔故意傷害的刑法責任。

據(jù)此，自救行為在司法實務(wù)中的應(yīng)用邊界可以概括為幾個方面。首先，自救行為的主體只能是法益被侵害者本人。對于見義勇為者的行為不能歸入到自救行為當中，而應(yīng)是公民扭送或者正當防衛(wèi)。其次，自救行為人在自己“選擇權(quán)”范圍內(nèi)選擇自救行為，并對其選擇的行為負責。最后，自救行為所造成的結(jié)果不能超過必要限度。

四、結(jié)語

自救行為在保護當事人的合法權(quán)益，減少被害人損失方面發(fā)揮著重要作用。在司法實務(wù)中法官行使自由裁量權(quán)合理認定當事人的自救行為有利于實現(xiàn)法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一。對于營造公平法制環(huán)境，增進司法權(quán)威有著重大作用。筆者通過探析自救行為在實踐中的正當性存在，希望自救行為在應(yīng)用中得到正當性運用和評價。（作者單位：四川大學(xué)）

參考文獻

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注解

①參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》第三版，北京大學(xué)出版社，2007年版，第138頁