作者簡介：周馳勝（1989-），男，江西九江人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2012級法律碩士，研究方向：法理學(xué)。

摘要：“關(guān)鍵詞”競價排名的出現(xiàn)不僅解決了搜索引擎運營商盈利的問題，而且極大的方便了廣告主在搜索引擎投放廣告。由于“關(guān)鍵詞”購買的相對任意性，使得一部分廣告主通過購買他人商標名稱作為“關(guān)鍵字”來引導(dǎo)用戶的訪問，這就容易產(chǎn)生商標侵權(quán)或不正當競爭的法律問題。因此，本文通過“關(guān)鍵詞”購買的三種常見的類型，來分析廣告主與搜索引擎運營商的相關(guān)責任。

關(guān)鍵詞：關(guān)鍵詞；競價排名；商標；侵權(quán)；不正當競爭

互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，為商品的宣傳提供了更多形式，其中“競價排名”就是其中一種很不錯的宣傳方式，但是由于監(jiān)管的不到位和相關(guān)法律的缺失，產(chǎn)生了許多的商標侵權(quán)問題。商標是商品或服務(wù)的提供者為了將自己的商品或服務(wù)與他人提供的同類或類似商品或服務(wù)相區(qū)別而使用的標記。[1]判斷是否商標侵權(quán)，最重要的是有沒有使消費者產(chǎn)生混淆。如果未經(jīng)商標權(quán)利人的許可而使用商標，并產(chǎn)生了混淆，則構(gòu)成商標侵權(quán)，同時提供競價排名的運營商則有可能構(gòu)成共同侵權(quán)。

一、什么是競價排名

2000年，美國Overture公司在其網(wǎng)站上推出了一種新型的廣告模式——PPC，PPC是Pay Per Click的英文縮寫，即按每次點擊收費?！瓣P(guān)鍵詞”競價排名就是從PPC模式發(fā)展而來。

競價排名的具體做法就是廣告主在選定“關(guān)鍵詞”之后，對該“關(guān)鍵詞”按用戶每次點擊的價格進行出價，搜索引擎運營商會根據(jù)廣告主對“關(guān)鍵詞”的出價進行排序，當用戶搜索該“關(guān)鍵詞”時，出價最高者，排在搜索引擎第一位，出價第二高者，排在搜索引擎第二位，以此類推。排在第一位的，自然能得到更多用戶的訪問，獲得更多的商機。[2]

二、三種常見的競價類型

（一）經(jīng)銷商或服務(wù)商購買商標名稱“關(guān)鍵詞”。在購買“關(guān)鍵詞”中的廣告主中，有相當一部分是屬于此種情況。例如，某天貓“美的”專賣店（非官方）的廣告主，通過搜索引擎購買“美的”這一關(guān)鍵詞，將該關(guān)鍵詞鏈接到其在天貓的店鋪。用戶通過搜索引擎搜索“美的”，進入該廣告主的店鋪，購買所需的“美的”品牌的產(chǎn)品。

根據(jù)《商標法實施條例》第3條：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”的規(guī)定，可以明顯的看出在廣告中的宣傳也是對商標的“使用”。那么，廣告主是不是一定要取得商標權(quán)人的授權(quán)之后才能做競價排名？答案是否定的，因為廣告主對該商標的使用不會導(dǎo)致消費者誤認為商標持有人與廣告主有某種特定的商業(yè)關(guān)系[3]，而且消費者也是需要購買該商標的產(chǎn)品，廣告主只是給消費者提供更多的相關(guān)參考信息。商標法對商標的保護不能無限的擴大商標權(quán)人的權(quán)利范圍，因此即使廣告主在做競價廣告時，沒有獲得商標持有人的授權(quán)，也不應(yīng)當認定為商標侵權(quán)。廣告主的使用是善意的使用，廣告主和搜索引擎運營商都不需要對此行為負責。

（二）提供相同商品或服務(wù)者購買競爭對手的商標名稱關(guān)鍵詞。例如，A、B兩家公司為競價對手，A公司購買B公司商標名稱的關(guān)鍵詞做競價排名，將搜索B公司商標名稱的用戶引導(dǎo)到A公司的網(wǎng)站中去，A公司的這種行為俗稱“搭便車”。這種“搭便車”的行為嚴重的侵害了商標權(quán)人的利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序。廣告主通過不正當?shù)母偁幨侄危瑢⑸虡藱?quán)人的潛在客戶進行截留，或消費者可能產(chǎn)生誤導(dǎo)，認為兩家企業(yè)具有某種商業(yè)關(guān)系，使消費者不能夠根據(jù)商標選擇正確商品或者服務(wù)。

根據(jù)《反不正當競爭法》第5條的規(guī)定，經(jīng)營者不得采取擅自使用知名商品特有的名稱，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。廣告主的這種行為明顯的違反了反不正當競爭法，同時也侵犯了商標權(quán)人的商標權(quán)。而搜索引擎運營商的行為則屬于商標幫助侵權(quán)，根據(jù)民事侵權(quán)行為法的原理，幫助侵權(quán)的構(gòu)成需要同時具備兩方面的要件：第一，行為人客觀上進行了幫助他人實施直接侵權(quán)的行為，搜索引擎運營商將商標名稱出售，使得商標權(quán)人的競爭對手通過購買商標“關(guān)鍵詞”將客戶截留，第二，行為人主觀上具有過錯，這種過錯包括故意和過失兩種情況，搜索引擎運營商為了經(jīng)濟利益，沒有或者是沒有嚴格審查廣告主的資質(zhì)，主觀上具有過錯。[4]因此搜索引擎運營商需要與廣告主承擔連帶責任。

（三）廣告主購買商標名稱關(guān)鍵詞，銷售（本文只考慮銷售行為）的是商標侵權(quán)產(chǎn)品。

法律保護商標權(quán)，主要在于維護商標權(quán)人的商業(yè)信譽，保護廣大消費者的利益，促進工商業(yè)的發(fā)展，維持市場經(jīng)濟的正常秩序。[5]廣告主的這種行為屬于假冒他人注冊商標的行為，違反了《商標法》第52條第二項“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”和第三項“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的”的規(guī)定，同時也違反了《廣告法》第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”的規(guī)定。在判定此類侵權(quán)案件時，應(yīng)當充分考慮廣告主的主觀惡意大小，銷售范圍的大小，已經(jīng)商品銷售量的多少等，這樣才能既較好的保護商標權(quán)人的利益，有對侵權(quán)人進行了處罰。[6]

對于搜索引擎運營商的責任，分兩種情況：第一種情況是廣告主購買關(guān)鍵詞時，運營商沒有對廣告主做必要的資質(zhì)審查，完全放任廣告主對關(guān)鍵詞的選擇。根據(jù)《廣告法》第5條和第21條的規(guī)定，搜索引擎運營商從事廣告活動，應(yīng)當遵循公平、誠實信用的原則，不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。以及根據(jù)《廣告管理條例》第12條的規(guī)定，發(fā)布廣告，發(fā)布者應(yīng)負責審查廣告內(nèi)容，查驗有關(guān)證明，并有權(quán)要求廣告客戶提交其他必要的證明文件。對于無合法證明、證明不全或內(nèi)容不實的廣告，不得代理、發(fā)布。搜索引擎運營商對廣告主放任侵犯他人商標權(quán)的行為應(yīng)承擔共同侵權(quán)的連帶責任。第二種情況是運營商對廣告主的信用資質(zhì)和工商登記進行了審查，廣告主的資料也符合相關(guān)規(guī)定，但最終廣告主銷售的是商標侵權(quán)產(chǎn)品。搜索引擎運營商只能監(jiān)管廣告商的線上行為，對于線下行為，搜索引擎運營商沒有辦法也沒有能力去監(jiān)督和管理。因此根據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條第2款的規(guī)定，商標權(quán)人通知搜索引擎運營商采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施之后，搜索引擎運營商未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。也就是搜索引擎運營商在收到侵權(quán)通知24小時以內(nèi)刪除搜索結(jié)果，即可免責。[7]（作者單位：上海交通大學(xué)）

參考文獻：

[1][3]王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2012年第347頁，第420頁。

[2]關(guān)于“競價排名”更詳細內(nèi)容，可以參閱：http：//wiki.mbalib.com/wiki/競價排名

[4]朱華順.搜索引擎“幫助侵權(quán)”的判定——對“七大唱片公司訴百度侵權(quán)案”的思考.情報探索.2013年第3期

[5]寧立志：《知識產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，武漢大學(xué)出版社2011年第336頁。

[6]趙現(xiàn)梁.商標的不正當競爭問題研究.蘭州：蘭州大學(xué)法學(xué)院，2012：9.

[7]何中龍.搜索引擎商關(guān)鍵詞廣告商標侵權(quán)及其認定.知識經(jīng)濟.2012年第13期