摘要：隨著現(xiàn)代社會糾紛數(shù)量的種類的不斷增加，依靠傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)不能滿足實(shí)際需求。在行政領(lǐng)域，法律雖未明確規(guī)定行政和解制度，但實(shí)踐中其應(yīng)用比較廣泛，這說明行政和解制度具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。雖然傳統(tǒng)有“公權(quán)力不可處分”，但正確理解該原則的具體含義，行政和解制度與“公權(quán)力不可處分”不矛盾。同時(shí)，行政裁量權(quán)的廣泛存在為行政和解制度的產(chǎn)生奠定了理論基礎(chǔ)，社會公眾的廣泛參與又為行政和解制度的產(chǎn)生奠定了群眾基礎(chǔ)。因而可以說，行政和解制度的建立是基于理論和實(shí)踐，并且具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：行政和解；合理性；裁量權(quán)；公眾參與

一、行政和解脈絡(luò)梳理

在對行政和解理論基礎(chǔ)進(jìn)行分析之前，有必要就相關(guān)問題進(jìn)行梳理。一是行政和解與行政調(diào)解的關(guān)系；二是關(guān)于“公權(quán)力不可處分”的具體含義。

（一）行政和解與行政調(diào)解的關(guān)系

行政和解是一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，通常包括行政復(fù)議和解、行政訴訟和解以及行政執(zhí)行和解等。和解的本質(zhì)含義在于“通過協(xié)商、達(dá)成一致”。[1]在行政法領(lǐng)域，行政和解和行政調(diào)解的關(guān)系呈現(xiàn)出其特殊性。其表現(xiàn)為，行政和解和行政調(diào)解的界限模糊。在民事領(lǐng)域里，民事和解主要是民事糾紛雙方在誠實(shí)信用，自主協(xié)商的原則下達(dá)成一致意見；而民事調(diào)解主要是在中立的第三方的主持下達(dá)成一致意見。而在行政訴訟中，說行政和解中還包含著行政調(diào)解。主要基于以下幾方面的理由：

1.就行政和解與行政調(diào)解的本質(zhì)通過協(xié)商以解決問題而言，第三方是否介入只是形式上的差別，并不能因此改變其為和解的本質(zhì)。

在行政主體和行政相對人協(xié)商解決行政爭議的過程中，行政和解包含有第三方介入的情形。因而無論有無第三方的介入，均屬于行政和解的范疇。傳統(tǒng)意義上的和解是一種爭議雙方當(dāng)事人的自愿行為，第三方介入之下通過協(xié)商解決爭議的方式為調(diào)解。但是追根溯源和解本質(zhì)在于“不再爭執(zhí)，歸于和好”。第三方的介入僅更利于和解推動的進(jìn)程，其只過程中發(fā)揮輔助作用，最終仍是通過協(xié)商，達(dá)到解決爭議的目的。由此，和解與調(diào)解的本質(zhì)都是爭議雙方通過協(xié)商解決爭議。[2]

2.就和解的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來講，第三方的介入僅構(gòu)建一個(gè)雙方方式人平等協(xié)商的平臺以達(dá)到解決爭議的目的，且通過第三方的監(jiān)督，更利于行政和解目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

由于行政糾紛中所涉及的爭議雙方，一個(gè)是處于強(qiáng)勢的行政機(jī)關(guān)，另一個(gè)是弱勢的行政相對人。二者間通過自愿平等談判商議解決爭議難度極大。尤其行政機(jī)關(guān)，往往利用其強(qiáng)勢地位，提出不對等的解決爭議的方案。這時(shí)第三方（通常為行政機(jī)關(guān)或法院）的介入就尤為重要。尤其在行政復(fù)議和行政訴訟過程中，復(fù)議機(jī)關(guān)或法院的作為第三方介入，更利于和解的順利進(jìn)行。在行政復(fù)議和行政訴訟時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院的介入是通過搭建雙方平等協(xié)商的平臺的方式主持和解，使雙方當(dāng)事人達(dá)成共識。其次在和解契約的履行需要復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院的外在審核督促的情形下，第三方的介入推動了行政和解目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

3.就行政和解在實(shí)踐過程中的實(shí)際表現(xiàn)形式而言，行政和解包含行政調(diào)解。我國實(shí)踐中行政審判中協(xié)調(diào)活動的真實(shí)寫照，大都是以“行政調(diào)解之名，行調(diào)解之實(shí)”[3]。即行政和解大多是在法院組織、推動的，行政訴訟雙方共同協(xié)商下解決糾紛的活動。因而通常所說的行政和解的表現(xiàn)形式與行政調(diào)解類似，但在實(shí)踐中卻冠之以行政和解之名。從這個(gè)角度來講，行政和解包含行政調(diào)解。

（二）行政和解與“公權(quán)力不可處分”不矛盾

行政和解的制度缺失的主要原因，在于對“公權(quán)力不可處分”原則的錯(cuò)誤理解，以及對行政和解基礎(chǔ)的模糊，事實(shí)上公權(quán)力不是絕對的不可處分。行政裁量權(quán)的廣泛存在為行政和解奠定了理論基礎(chǔ)。雖然行政權(quán)不得處分原則并沒有被法制實(shí)踐推翻，也沒有被理論駁倒，但是行政爭議的和解或調(diào)解是基于行政裁量和公眾參與共同作用所發(fā)展起來的一項(xiàng)爭議解決方式?？傊?，“依法行政原則，亦非不可與契約自由原則相互調(diào)和?！盵4]

主張行政和解制度違反“公權(quán)力不可處分”原則的人認(rèn)為，行政和解過程行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，不能就實(shí)體的行政權(quán)力進(jìn)行任意的處分。筆者認(rèn)為，此種主張是建立行政和解必須以實(shí)體權(quán)利的處分和行政糾紛中所謂的行政機(jī)關(guān)的“實(shí)體權(quán)利”已經(jīng)確定這兩點(diǎn)前提建。若這兩個(gè)前提是正確的，那行政和解確實(shí)有違反“公權(quán)力不可處分”之嫌，但在實(shí)踐中，這樣的兩個(gè)前提并不完全存在，因而行政和解制度并沒有違反“公權(quán)力不可處分”原則。

二、行政裁量權(quán)對行政和解的分析

行政和解是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政裁量的過程，而不是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)體權(quán)利處分的過程。

（一）從行政裁量權(quán)的本質(zhì)來講。行政自由裁量本身就意味著行政機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)享有處分權(quán)。但處分權(quán)不是單純放棄行政職權(quán)，而是在法律允許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)對事實(shí)情況重新酌情處理。法院應(yīng)當(dāng)就行政機(jī)關(guān)在其自由裁量范圍內(nèi)與行政相對人達(dá)成的和解予以認(rèn)可，促成行政糾紛的解決并保障行政相對人權(quán)益。[5]

對此，有兩種批判意見。第一種批判意見認(rèn)為這種觀點(diǎn)把行政機(jī)關(guān)在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)酌情處理的權(quán)力等同于行政機(jī)關(guān)在訴訟和解中對實(shí)體權(quán)力的處分權(quán)，表面是證明了行政職權(quán)處分的正當(dāng)性，實(shí)際否定了行政訴訟和解的實(shí)體權(quán)利（力）處分性。[6]筆者認(rèn)為不能將自由裁量權(quán)與酌情處理的權(quán)利等同。且由于“行政裁量是通過對復(fù)雜現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)把握、技術(shù)性知識的專業(yè)運(yùn)用、政策目的等因素的綜合考量進(jìn)而運(yùn)用于行政機(jī)關(guān)適用法律的過程之中”，才使得行政和解具有了可操作性和合理性。這樣，由于行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中注重經(jīng)驗(yàn)考察和行政政策目的，行政機(jī)關(guān)才能與行政相對方構(gòu)建和調(diào)的平臺。

第二種批判意見認(rèn)為該觀點(diǎn)是有意模糊客觀公平正義觀的結(jié)果。[7]就單個(gè)案件而言，行政機(jī)關(guān)都會有相對較優(yōu)的選擇方案。行政機(jī)關(guān)對自由裁量權(quán)的行使是法律兼顧公平正義和靈活性的結(jié)果。而在行政和解中行政機(jī)關(guān)對實(shí)體權(quán)力的處分是基于經(jīng)濟(jì)效益、秩序平衡等目標(biāo)綜合考量而放棄部分權(quán)力的體現(xiàn)，是有意模糊客觀公平正義觀的結(jié)果。筆者認(rèn)為，在行政和解中只有雙方都比較滿意的結(jié)果才是實(shí)質(zhì)的公正。行政爭議中深層次的原因在于不同主體價(jià)值追求的迥異，造成價(jià)值沖突是不可消除，只能通過調(diào)和解決爭議。

綜上，自由裁量的說法能很好地解決行政和解的理論基礎(chǔ)問題。它為行政和解制度提供了有力的理論支撐。

三、公眾參與對行政和解作用分析

行政是行政機(jī)關(guān)單方面意志的體現(xiàn)。奧托·邁耶曾指出：“行政行為的藍(lán)本是法院的裁判。”[8]行政機(jī)關(guān)單方面的意志是在封閉的環(huán)境里作出的，多數(shù)情況下相對人對行政行為作出的過程并不知情，大多只能得到行政行為的最后通知。但由于公眾參與比率及強(qiáng)度的增加，這一現(xiàn)象有所改變。

（一）公眾參與突破了行政機(jī)關(guān)的單方意志決定

20世紀(jì)以來，行政逐漸開放化民主化，公眾參與得到了迅猛的發(fā)展。行政行為的作出不僅是行政機(jī)關(guān)單方面的事，也在相對人參與下共同進(jìn)行。針對個(gè)案而言，行政行為中公眾的參與表現(xiàn)為相對人參與到行政意志形成或行政行為的作出過程中。

相對人的訴訟參與對行政主體的意思表示起兩方面的作用。一方面行政主體有向相對人證明其意志正確性的義務(wù)，同時(shí)相對人有權(quán)要求行政主體對這種證明作出說明。這樣，使得行政意志一定程度上契合相對人的意愿。第二方面行政主體有聽取相對人意見的義務(wù)。相對人通過對行政主體的證明內(nèi)容的反駁，對公共利益的維護(hù)及分配提出權(quán)利，要求行政主體在采納其意志，從而使相對人意志在行政過程中得以體現(xiàn)，達(dá)到行政法規(guī)范規(guī)定的強(qiáng)制性要求及雙方利益關(guān)系一致化。

總之，相對人的參與，交流綜合其與行政主體的意志。通過這種反復(fù)循環(huán)的溝通，可以將行政意志及相對人意志相互融合，從而使其從根本上具有雙方性，使相對人成為行政法關(guān)系真正參與主體。

（二）公眾參與為行政和解提供了理論基礎(chǔ)

在行政機(jī)關(guān)改變其原行政行為，雙方達(dá)成和解協(xié)議的情況下，行政和解可以視為在原行政行為改變中相對人的事前參與行為。在行政機(jī)關(guān)沒有改變其原行政行為，雙方?jīng)]有達(dá)成和解協(xié)議的情況下，行政和解可以視為相對人事后的補(bǔ)充性參與行為。行政爭議發(fā)生大多是因?yàn)樵谛姓袨樽鞒銮?，相對人未參與或不充分參與，雙方信息量不對等。因而對相對人未參與或不充分參與所作的行政行為應(yīng)給予補(bǔ)充參與。在行政復(fù)議和訴訟前，行政機(jī)關(guān)與相對人所達(dá)成的和解協(xié)議，從表現(xiàn)形式上來看是相對人補(bǔ)充性參與后所形成的最終意思記載，同時(shí)是相對人根據(jù)事實(shí)及證據(jù)和法律意見對已作出的行政行為產(chǎn)生影響進(jìn)而改變行為的記載，也是均認(rèn)可的最終意志記載。同時(shí)，相對人的參與相對廣泛，其可依法參與羈束行政行為、裁量行政行為、授益行政行為、負(fù)擔(dān)行政行為，還有事實(shí)的認(rèn)定及法律的適用過程。這也決定了行政和解和調(diào)解的適用范圍不受限制。

綜上，行政和解制度為社會公眾廣泛參與行政活動提供了參與機(jī)制。通過第三者—人民法院—對行政訴訟進(jìn)行主持見證，即法院介入?yún)⑴c行政和解，對行政相對人未參與或不充分參與行政行為進(jìn)行事后補(bǔ)救。行政訴訟和解制度的出現(xiàn)及發(fā)展是現(xiàn)代行政法上行政相對人積極參與行政行為的一種成果。

四、行政和解合理性理論基礎(chǔ)的綜合認(rèn)識

傳統(tǒng)的行政理論存在兩個(gè)極端：一個(gè)是西方模式，過分注重對行政權(quán)的監(jiān)督限制，而忽略了行政機(jī)關(guān)在實(shí)施社會管理、維護(hù)社會秩序等方面的積極作用。另一個(gè)是蘇聯(lián)模式，過分強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的社會管理，忽視對公民的基本權(quán)利的尊重。綜合評價(jià)兩種模式的利弊，現(xiàn)行的行政理念應(yīng)當(dāng)并重行政機(jī)關(guān)的社會管理及對行政權(quán)的監(jiān)督限制。而行政和解制度很好的契合了平衡狀態(tài)。一方面，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政活動的時(shí)候，可利用行政裁量權(quán)，靈活的實(shí)施行政行為；也可以運(yùn)用行政和解制度，積極高效的解決行政糾紛，保護(hù)行政相對方的合法權(quán)益。另一方面，社會公眾的廣泛參與，能對行政行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，使得行政活動更加合法合理。

綜上，筆者認(rèn)為，行政和解制度的合理性是建立在行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)和社會公眾的廣泛參與基礎(chǔ)上的。并且這兩者是缺一不可相互依存的，行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)為行政和解制度的實(shí)施提供了可能，社會公眾的參與為行政相對方參加和解奠定了基礎(chǔ)。（作者單位：重慶市巫山縣人民法院辦公室）

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