摘要：針對不斷翻新的受賄方式的出現(xiàn)，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》。本文首先針對新型受賄方式的特點(diǎn)進(jìn)行分析，并得出這些隱蔽性極強(qiáng)危害極大的方式入刑的必要性；其次，本文將會針對《意見》中種種的新型受賄方式實(shí)踐中的困難與可能的完善方式進(jìn)行討論；最后，本文將會對《意見》出臺的意義進(jìn)行綜合論述。

關(guān)鍵詞：新型受賄方式；司法適用；司法認(rèn)定

第一章新型受賄方式的特點(diǎn)以及入刑必要性

近些年，我國社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及公司制度的變更促進(jìn)了交易方式的翻新，也因此導(dǎo)致了新的受賄手段的滋生?！靶滦褪苜V”并非一個(gè)專業(yè)詞匯，而是相比于以往直接的金錢交易，如今的受賄方式多打著“市場交易”的旗號，不易察覺和認(rèn)定。針對這種現(xiàn)象，最高人民法院和最高人民檢察院于2007年7月8日發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），完善了刑法中對于受賄方式規(guī)定的落后之處，使對受賄方式的司法認(rèn)定更趨于嚴(yán)密。

第一節(jié)新型受賄方式的特點(diǎn)

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和更為豐富的交易手段的出現(xiàn)，部分受賄方式已不再僅僅局限于傳統(tǒng)的錢權(quán)交易。根據(jù)《意見》分析，與傳統(tǒng)的交易方式相比，新型受賄方式往往具有以下特點(diǎn)：

1、多打著“市場交易”的旗號，具有隱蔽性。

《意見》中提出的“以明顯低于市場價(jià)格買入房屋或以明顯高于市場價(jià)格出售房屋”、“以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取“收益”，或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的”的，即屬于此種類型。房屋實(shí)際交易的價(jià)格屬于個(gè)人的經(jīng)濟(jì)活動，不會對外公開，委托他人投資和之后的分紅也往往在私下進(jìn)行，都難以被人察覺；即便在案發(fā)后，當(dāng)事人往往也會用打著“朋友交情”、“正常市場交易”的旗號為自己辯解。

2、受賄主體趨于多元化、團(tuán)體化。

《意見》提出“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處”；“特定關(guān)系人”的范圍，即“與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人”。據(jù)此，作為非國家工作人員也可能成為受賄罪的主體。

3、受賄對象逐漸由實(shí)物轉(zhuǎn)變?yōu)槌兄Z預(yù)期利益。

《意見》提出“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的”、“利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進(jìn)行其他‘合作’投資的或以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，”等，以受賄論處。不同于我國《刑法》第385條：“索取他人財(cái)物的”、“收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有”的規(guī)定，受賄的對象已經(jīng)由單一的錢財(cái)或?qū)嵨镛D(zhuǎn)變?yōu)闊o形的股票獲利、投資分紅等預(yù)期可得的收益。

第二節(jié)新型受賄方式入刑（《意見》出臺）的必要性

通過家人受賄、收受干股、以賭博形式受賄……有些有著上述情形的國家工作人員正是利用了法律漏洞得以逃避制裁。在市場交易手段不斷翻新、調(diào)查交易過程愈發(fā)困難的今天，《刑法》對受賄罪的規(guī)定也需要不斷充實(shí)，才能盡可能避免不法分子有機(jī)可乘。

一、《刑法》中原規(guī)定受賄主體為“國家工作人員”，但如今一些領(lǐng)導(dǎo)干部并不親自接受他人行賄，而是私下指示妻子兒女或者關(guān)系密切者等可能不具有國家工作人員身份的人收受他人財(cái)物，再利用職務(wù)便利為他人謀取利益，司法認(rèn)定《意見》將“特定關(guān)系人”也納入受賄主體的范圍，不僅能對國家工作人員身邊關(guān)系密切的人起到警示作用，也可以避免司法判決時(shí)面臨的尷尬。

二、打著干股、賭博、投資等旗號的進(jìn)行受賄，由于這類行為沒有收受現(xiàn)金，且一般都在私下進(jìn)行，因此相當(dāng)具有隱蔽性，不利于他人舉報(bào)和查處。實(shí)踐中，不同地區(qū)對于此類案件有著不同的認(rèn)定，有的按照違紀(jì)行為處理，有的以受賄罪懲治，存在著不同的執(zhí)法現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性。①《意見》將其納入刑法范圍，除了便于對此類行為的私法認(rèn)定和判決，還有著統(tǒng)一解釋的重要意義。

三、《意見》還對受賄罪的未遂和既遂形態(tài)進(jìn)行了統(tǒng)一說明，“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”；“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或上交的，不影響認(rèn)定受賄罪”，該規(guī)定既能避免在無罪的當(dāng)事人身上出現(xiàn)錯(cuò)案，也能避免受賄主體的主觀受賄意愿被退款等行為所掩蓋，真正達(dá)到刑法“罪刑法定原則”的目的。

四、《意見》第一條、第二條、第四條、第五條、第六條、第十條規(guī)定的不正常價(jià)格出售購買房屋、收受干股、不正常價(jià)格獲得投資收益、賭博受賄、掛名受賄、離職受賄等受賄方式都具有隱蔽性，且房產(chǎn)價(jià)格逐年上升，股票與投資、賭博涉及的金額必然也十分巨大，若《不對其做明確規(guī)定，那么在實(shí)踐中將會難以判斷罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，可能造成更大的經(jīng)濟(jì)損失。

第二章《意見》實(shí)踐中的疑難、困難與完善

《意見》的出臺完善了對罪與非罪、犯罪形態(tài)等的規(guī)定，擴(kuò)大了受賄罪主體的范圍，統(tǒng)一了對收受干股、賭博、投資理財(cái)?shù)扔袪幾h的受賄方式的解釋，彌補(bǔ)了《刑法》中受賄罪理論上的缺陷。

但由于新型受賄方式的都較為隱蔽，不易進(jìn)行調(diào)查取證，實(shí)踐中存在困難；且司法判決一旦需要涉及市場價(jià)格等經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，各地標(biāo)準(zhǔn)就會出現(xiàn)差異，有些詞匯的界定模糊，即使在同一管轄地域內(nèi)，因?yàn)闆]有統(tǒng)一的解釋，不同司法工作人員也可能在調(diào)查和判決中采用不同的標(biāo)準(zhǔn)；《意見》中 “交易時(shí)”這一時(shí)間點(diǎn)的解釋也存在諸多爭議。

第一節(jié)關(guān)于以交易形式收受賄賂的問題

規(guī)定為“明顯”高于或低于市場價(jià)格，但卻沒有對“明顯”的具體標(biāo)準(zhǔn)做出解釋，這必然會導(dǎo)致司法適用上出現(xiàn)問題。首先，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同就會對“明顯”一詞的解釋產(chǎn)生不同影響；其次，“交易時(shí)”也是一個(gè)難以界定的概念，對此，交易合同正式簽訂時(shí)、首次付款時(shí)以及雙方首次達(dá)成交易合意時(shí)都應(yīng)屬于合理解釋，但在房地產(chǎn)市場波動極大的今天，選擇的時(shí)間不同可能會導(dǎo)致計(jì)算出的受賄金額出現(xiàn)極大的差異；最后，何為“市場價(jià)格”也存在爭議，是以房地產(chǎn)商對外公布的價(jià)格計(jì)算還是以價(jià)格評估中心評估的價(jià)格計(jì)算，對最終計(jì)算受賄金額影響也很大。②

筆者認(rèn)為，對“明顯”一詞，不應(yīng)制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由各地司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際經(jīng)濟(jì)狀況、房產(chǎn)價(jià)格，參考經(jīng)濟(jì)學(xué)家的分析，做出符合當(dāng)?shù)貙?shí)際的解釋；對“交易時(shí)”的判定，因?yàn)橐紤]雙方主觀的行賄或受賄意愿，行賄人意欲行賄的數(shù)額和受賄人認(rèn)為即將收受的數(shù)額都應(yīng)該是在兩人達(dá)成“交易合意”（實(shí)則為“受賄合意”）時(shí)的價(jià)格差價(jià)，所以應(yīng)統(tǒng)一解釋為“雙方首次達(dá)成交易合意時(shí)”；對“市場價(jià)格”則應(yīng)采用“價(jià)格評估中心評估的價(jià)格”，因?yàn)榉慨a(chǎn)價(jià)格波動是經(jīng)常事，即便是有“交易時(shí)”這一時(shí)間點(diǎn)限定也難以準(zhǔn)確判定，因此評估中心評估的價(jià)格是更客觀的。

第二節(jié)關(guān)于以收受干股收受賄賂的問題

對于“股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額”這一規(guī)定，部分人認(rèn)為對于那些口頭允諾轉(zhuǎn)讓股份但未實(shí)際進(jìn)行操作也還未實(shí)際分紅的行為而言，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為受賄未遂，但這實(shí)際是給不法分子提供了法律的空子可鉆。筆者認(rèn)為，盡管在口頭承諾時(shí)受賄人未實(shí)際獲取利益，也沒有進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但只要符合受賄罪的犯罪要件，就應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂。首先，根據(jù)我國《公司法》第141條、第142條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的兩種規(guī)定，除一些特殊行業(yè)外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不以登記作為生效要件，等級只是對抗要件，不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓③。其次，進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記一般都需經(jīng)股東投票，對行賄受賄雙方而言這種行為一旦為人所知就存在風(fēng)險(xiǎn)，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓多為雙方在酒局時(shí)或私下達(dá)成謀利合意時(shí)口頭完成，而在口頭達(dá)成的同時(shí)股權(quán)的所有權(quán)實(shí)際上就已發(fā)生變更，若都將未進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記的行為認(rèn)定為未遂，必將有更多的人借此逃避應(yīng)有的法律制裁。

對于“轉(zhuǎn)讓行為時(shí)”，對于沒有進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)確定為行賄人和受賄人供述的首次達(dá)成口頭協(xié)議的時(shí)間；若無法認(rèn)定準(zhǔn)確時(shí)間或者雙方供認(rèn)情況不一致，筆者認(rèn)為應(yīng)取案發(fā)時(shí)的股份價(jià)值進(jìn)行計(jì)算。案發(fā)時(shí)，以當(dāng)時(shí)的股份價(jià)值計(jì)算比起當(dāng)初的“轉(zhuǎn)讓行為時(shí)”，更能充分說明該國家工作人員非法獲利的實(shí)際情況。④但按照《意見》的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)以“轉(zhuǎn)讓行為時(shí)”來計(jì)算受賄數(shù)額的時(shí)間點(diǎn)，不應(yīng)以案件的不同做出不同處理。⑤

對于有的犯罪嫌疑人為了逃避法律制裁，只收受少量干股，靠紅利獲取利潤的行為，根據(jù)《意見》規(guī)定，所得紅利按受賄孳息處理，不計(jì)算在受賄金額內(nèi)，難以對此種行為進(jìn)行有效制裁，因此，應(yīng)在司法解釋中對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，將干股和所獲紅利一并認(rèn)定為賄賂物⑥

第三節(jié)關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的問題

《意見》第一款規(guī)定 “由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進(jìn)行其他‘合作’投資的”，第二款規(guī)定 “以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實(shí)際出資和參與管理經(jīng)營的”，適用中應(yīng)注意區(qū)分兩種情況的適用場合：第一款適用于“受賄存在于開辦公司的起始”的情況，以創(chuàng)始金額來行賄國家工作人員，但國家工作人員可能會對公司行使實(shí)際經(jīng)營管理并獲取“合法”利潤，只是以開辦公司掩飾受賄的實(shí)質(zhì)；第二款適用于“受賄是開辦公司的目的”的情況，國家工作人員沒有實(shí)際出資也沒有實(shí)際參與經(jīng)營管理，卻在公司開辦并盈利后假借合作投資的名義獲取利潤，以收益和分紅掩飾受賄實(shí)質(zhì)。

第四節(jié)關(guān)于以委托投資、理財(cái)名義受賄的問題

關(guān)于“獲取‘收益’明顯高于出資應(yīng)得收益的”中“明顯”的含義，與本文第二章第一節(jié)第二段中所說的“明顯”界定應(yīng)都遵循一個(gè)原則，即“以各地經(jīng)濟(jì)狀況為標(biāo)準(zhǔn)”，并根據(jù)案情的具體情況進(jìn)行分析。

對于“應(yīng)得收益額”這一規(guī)定的概念十分模糊，不僅證券、期貨的市場價(jià)格及獲利比例變化無常，對應(yīng)得收益額的計(jì)算是否需要考慮銀行利率等經(jīng)濟(jì)因素也存有爭議。如某市紀(jì)檢委查處的一起案件，陳某“借款”5萬元給行賄人，一年后行賄人歸還12萬元，在認(rèn)定上是認(rèn)定7萬元，還是以扣除銀行同期利率或民間正常借貸利率計(jì)算利息后的數(shù)額定性，存在爭議。⑦筆者認(rèn)為，受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為差額扣除各種利率及利息之后的數(shù)字（即上述案例中的7萬扣除同期利率或利息），因?yàn)橥顿Y證券、期貨或者委托理財(cái)都是正常經(jīng)濟(jì)活動，過程中都需要涉及各種銀行利率、稅率等，那么在確定受賄金額時(shí)也應(yīng)按照正常經(jīng)濟(jì)活動中參照的同期利率等標(biāo)準(zhǔn)來確定，這樣可以保證嫌疑人在犯罪活動中和辦案人員在定罪時(shí)采用的標(biāo)準(zhǔn)前后一致，體現(xiàn)犯罪嫌疑人受賄的實(shí)際情況。

第五節(jié)關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂的問題

本條規(guī)定在實(shí)踐中最突出的問題就是許多國家工作人員都會否認(rèn)知曉特定關(guān)系人收受財(cái)物的行為，或者承認(rèn)知曉行為后否認(rèn)知曉受賄數(shù)額以及自己涉及此事，《意見》中明確規(guī)定只有國家工作人員“授意”或者國家工作人員與特定關(guān)系人或其以外的其他人“共謀”才能成立受賄罪，因此出現(xiàn)上述當(dāng)事人不配合的情況就必定會導(dǎo)致案件的認(rèn)定出現(xiàn)困難，這就要求辦案人員彼此加強(qiáng)溝通，靈活運(yùn)用審訊方式，根據(jù)法律、審訊記錄和證據(jù)嚴(yán)密推斷嫌疑人不知情是否屬實(shí)。

其次，對特定關(guān)系人范圍中“情婦（夫）”一詞的概念只存在于道德范疇，法律上并無明文規(guī)定。筆者司法解釋中應(yīng)當(dāng)規(guī)定兩者的關(guān)系達(dá)到何種程度（根據(jù)如相處時(shí)間、財(cái)產(chǎn)的共同使用情況等進(jìn)行判斷）才可以被認(rèn)定為情婦（夫）關(guān)系等。

最后，筆者認(rèn)為對《意見》第11條對“特定關(guān)系人”的規(guī)范中的“共同利益關(guān)系人”的認(rèn)定除了要考慮經(jīng)濟(jì)方面有共同利益，還應(yīng)包括如今受賄罪中涉及的更多的政治利益⑧，以及特殊場合中的名譽(yù)利益（特殊場合中共同受賄未必只是為了經(jīng)濟(jì)利益）。但在認(rèn)定時(shí)也應(yīng)注意避免將沒有如上所述利益的一般朋友也納入共同利益關(guān)系人，以致將與當(dāng)事人本無共同利益的國家工作人員也牽涉其中，導(dǎo)致案情錯(cuò)亂復(fù)雜。

第六節(jié)關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交的問題

對于《意見》中規(guī)定的“及時(shí)”退還或上交，“及時(shí)”一詞的認(rèn)定也有很多爭議。如果規(guī)定一具體時(shí)間（如一個(gè)月），在收受財(cái)物后該時(shí)間段內(nèi)內(nèi)主動上交都不應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，就可能對于某些國家工作人員在不明確請托人行賄意圖的情況下收受一些不貴重的物品，在超過一個(gè)月之后發(fā)現(xiàn)有貴重財(cái)物夾雜其中，或者請托人在給受托人財(cái)物時(shí)并未提出一些意欲謀利的事項(xiàng)，直到超過法定時(shí)間后請托人才提出謀利請求等情況產(chǎn)生誤判，若嚴(yán)格依據(jù)法定時(shí)間范圍認(rèn)定，對受托人實(shí)屬不公平。筆者認(rèn)為，判斷受托人是否及時(shí)上交財(cái)物不能單純只看時(shí)間，還需要準(zhǔn)確判斷受托人是否存在受賄的故意。⑨對于主動上交財(cái)物的當(dāng)事人，認(rèn)定其行為的“及時(shí)”一詞應(yīng)當(dāng)考慮具體案件的案情再進(jìn)行具體分析，如貴重物品放置是否顯眼、請托人請求謀利的時(shí)間點(diǎn)等細(xì)節(jié)都需明確調(diào)查。

關(guān)于“因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查出，為掩飾犯罪而退還或者上交的”，除了詳細(xì)調(diào)查與國家工作人員受賄有關(guān)的人、事近期有無實(shí)際被查處的情況，還應(yīng)在如果沒有上述情況時(shí)側(cè)面調(diào)查是否有與行為人或其受賄相關(guān)人員即將被調(diào)查的風(fēng)聲或傳言，⑩確保行為人不是本想收下財(cái)物、只是因?yàn)橛袚?dān)心他人連累自己的危機(jī)感才上交財(cái)物的。但在此過程中應(yīng)掌握好尺度，應(yīng)與上一段中“主動上交”的情況嚴(yán)加區(qū)分，以免過于嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)否定了全部“主動上交”的情況。

第三章對《意見》的評述

《意見》出臺較為倉促，對種種新型受賄方式在調(diào)查和審理過程中可能遇到困難考慮得尚不完全，采用標(biāo)準(zhǔn)以及措辭規(guī)定的不嚴(yán)密都可能會成為犯罪分子利用的漏洞。對此，法律制定者還需要根據(jù)實(shí)際情況對《意見》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行合理的調(diào)整和補(bǔ)充，辦案人員也需要在實(shí)踐中找出既不偏離法律規(guī)定、又符合案情實(shí)際的方法。

經(jīng)濟(jì)和市場交易手段都是在不斷發(fā)展的，《意見》只能針對當(dāng)下最為要緊的犯罪手段進(jìn)行規(guī)制，之后還會有更多我們想不到的受賄方式出現(xiàn)，單單依靠不斷出臺新的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。只有在立法和司法實(shí)踐中都牢牢把握受賄罪的本質(zhì)，才能以不變應(yīng)萬變，合理應(yīng)對日新月異的受賄方式。只有我們能夠及時(shí)合理的應(yīng)對各種法律難以即時(shí)規(guī)定的新型受賄犯罪，才能讓犯罪分子有機(jī)可乘的法律漏洞越來越少，真正達(dá)到遏制腐敗的目的。（作者單位：吉林大學(xué)法學(xué)院）

注解：

①姚瑋著 《新型受賄犯罪的司法適用》 2012年3月 第3頁

②福建省紀(jì)委、監(jiān)察廳著 《查辦新型受賄案件的實(shí)踐與思考》 載于《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2013年6月3日第003版

③見注釋1 第12頁

④楊書文著 《刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制》 中國法學(xué)2001（3）

⑤陳興良著 《社會危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》 中國法學(xué)2006（4）

⑥劉志遠(yuǎn)著 《新型受賄犯罪司法指南與案例評析》 中國方正出版社2007年版 第52頁

⑦同注釋2

⑧同注釋7

⑨陳增寶著 《新型受賄的裁判尺度與社會指引》 載于《浙江社會科學(xué)》2013年第1期 第93頁

⑩廖增田著 《受賄罪縱覽與探究——從理論積淀到實(shí)務(wù)前言》 中國方正出版社2007年：636