摘要：透過最高院對江蘇省高級人民法院的請示復函，理解法條中公共秩序保留制度的內(nèi)涵，以及分析公共秩序保留的發(fā)展趨勢。針對我國公共秩序保留存在范圍界定模糊、過大，筆者提供了改進建議。

關(guān)鍵詞：請示復函；公共秩序保留；發(fā)展趨勢；改進措施

第一章案情簡介及爭議焦點

江蘇高院請示最高院星就港電子公司與博澤國際公司的中外合資經(jīng)營合同仲裁協(xié)議確認效力，最高人民法院答復大致如下：我國合同法二百二十六條二款的并未對涉外合同效力進行強制性規(guī)定適用我國法律，仲裁協(xié)議效力適用我國法律缺乏依法律據(jù)，根據(jù)意思自治原則，應(yīng)尊重當事人選擇的仲裁地瑞士的法律，根據(jù)瑞士的相關(guān)法律的規(guī)定，本案仲裁條款有效。

理解該復函或者該案件，應(yīng)該明白合同的準據(jù)法不等同于仲裁協(xié)議的準據(jù)法，前者是當事人解決合同實體爭議的法律，后者是當事人解決合同程序爭議的法律，二者是可以分開的。該案引發(fā)我兩個思考：

一、對于該條款的理解，在復函之前實踐中是存在爭議的；

二、該條款對特殊涉外合同的適用法律的限定和因該條款在本案中的爭議，其背后的實質(zhì)是公共秩序保留的問題。

第二章公共秩序保制度簡介

大陸法稱其為“公共秩序”，英美法稱公共秩序保留為“公共政策”，指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，但其適用會與法院地的公共利益相抵觸時，排除其適用的一種制度。但對于公共政策的范圍、內(nèi)在含義，國際上缺乏統(tǒng)一的理解標準。

本回復解釋的《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款就是對公共秩序積極肯定作用的確認，根據(jù)民法合同領(lǐng)域的意思自治原則，第一百二十六條第一款中規(guī)定涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。如果涉外合同的當事人沒有選擇適用法律，那么適用與涉外合同最密切聯(lián)系地區(qū)或國家的法律。該規(guī)定是對合同領(lǐng)域當事人意思自治的肯定。但為什么會出現(xiàn)第二款的特殊強制性規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同適用我國的法律，這其實就是公共政策保留的具體體現(xiàn)。江蘇省高級人民法院的請示和最高人民法院復函否定其適用，也體現(xiàn)出我國法院的態(tài)度是“慎用公共政策”。

公共秩序保留發(fā)展趨勢：趨勢一，公共秩序范圍的爭議是因為各國法中存在一些互相不能接受的內(nèi)容，但隨著各國民商法共性的東西逐漸增多，公共秩序?qū)⒋蟠罂s小其適用領(lǐng)域；趨勢二，各國公共秩序制度隨著頻繁的國際文化交流而取長補短。各國的公共秩序的衡量標準趨向同一，各國對公共秩序的概念、內(nèi)容，以及適用范圍做出趨同的規(guī)定，實踐操作中各國也采取類似的做法。

第三章我國的改進措施

我國法律公共秩序保留包括了強制性國際慣例，這是不正確的。強制性國際慣例是國際的道德準則，是一種國際趨勢，保留強制性國際慣例就是將自己隔絕于世界大趨勢之外發(fā)展，不利于在法律層面與世界的交流。而且也是與社會主義市場經(jīng)濟的目標不相符合的，從而影響我國經(jīng)濟的展。因此，我國法律需要明確規(guī)定排出的只能是任意性國際慣例，而不是強制性國際慣例。

我國應(yīng)順應(yīng)國際私法趨同化的大趨勢，可以考慮在今后的民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定國際私法的規(guī)則。并且將其他單行的民商事立法中公共秩序保留歸納總結(jié)，充分吸收進統(tǒng)一的國際私法規(guī)則這一部分中。這樣既做到規(guī)范有序，避免了法律規(guī)則的雜亂無章、不統(tǒng)一，而且在法律實踐中理解、遵守、適用方便。如果民法典不能對公共秩序保留規(guī)定得事無巨細，可以通過司法解釋加以彌補。在適用公共秩序保留時，施法者一目了然，守法、用法者清楚明白，直接適用基本法中的公共秩序保留條款，在比對司法解釋的具體情況規(guī)定。如本案中的問題即使沒有最高法院答復也可以得到很好的適用，從而統(tǒng)一了法律的適用秩序。（作者單位：蘭州大學法學院）

參考文獻

[1]李雙元.中國與國際私法統(tǒng)一化進程（修訂本） [M].武漢：武漢大學出版社.1998.

[2]肖永平.肖永平論沖突法[M].武漢：武漢人民出版社.2002.