摘要：本文通過介紹上市公司反收購的概念和策略，指出我國上市公司反收購制度存在原則不明、決策權(quán)歸屬不明等制度缺失，從而提出構(gòu)建我國上市公司反收購制度的建議。

關(guān)鍵詞：反收購；策略；制度；缺失

一、上市公司反收購的概念

上市公司收購是指以獲得一個上市公司控制權(quán)為目的而購買該公司一定數(shù)量有表決權(quán)股份的行為。1根據(jù)被收購公司（目標(biāo)公司）管理層對收購的意愿和態(tài)度，可以將收購分為善意收購和敵意收購，敵意收購與上市公司管理層意愿與利益相悖，故目標(biāo)公司采取的預(yù)防收購發(fā)生或挫敗已經(jīng)發(fā)生的收購的行為，2就是反收購。

二、上市公司反收購的策略

發(fā)達(dá)國家經(jīng)歷了多次并購浪潮，隨著公司收購數(shù)量的增多，隨之而采取的反收購策略也日趨多樣化，這些策略雖花樣繁多，但最終目的都是為了增加敵意收購的難度，降低目標(biāo)公司對收購公司的吸引力，防止收購的發(fā)生。根據(jù)反收購策略的不同內(nèi)容，我們可以將其做以下分類：

1、章程策略，又稱為“驅(qū)鯊劑”條款，是指目標(biāo)公司為預(yù)防遭到敵意收購，預(yù)先在章程中為收購方設(shè)置障礙，以增加收購成本，預(yù)防收購的發(fā)生。包括分級分期董事會制度、超級多數(shù)條款、公平價格條款、限制股東提名權(quán)條款、限制大股東表決權(quán)、限制公司董事資格條款。

2、股份策略，即通過重整公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，防止股份被收購。包括交叉持股、股份回購、員工持股、管理層收購。

3、管理層防衛(wèi)策略，即管理層所采取的抵制收購者收購的一系列戰(zhàn)術(shù)。包括毒丸計劃（優(yōu)先股計劃、負(fù)債毒丸計劃和人員毒丸計劃）、金、銀、錫降落傘計劃、焦土戰(zhàn)術(shù)（售皇冠明珠與虛胖戰(zhàn)術(shù)）、尋求白衣騎士、帕克曼防御、綠票訛詐、司法救濟(jì)。

二、我國上市公司反收購制度缺失及其構(gòu)建

隨著我國現(xiàn)代公司制度的建立，公司收購成為優(yōu)化資源配置、進(jìn)行資產(chǎn)重組的一個重要的方式，收購如火如荼進(jìn)行的同時，針對敵意收購的反收購也愈演愈裂。但是長期以來，反收購制度在我國并未引起足夠的重視?，F(xiàn)階段規(guī)范我國反收購的法律規(guī)范屈指可數(shù)，我國沒有一部完整的反收購法，相關(guān)條例和辦法對反收購的規(guī)制也較少?！豆痉ā泛汀蹲C券法》雖然為上市公司反收購奠定了立法基礎(chǔ)，但是對于目標(biāo)公司反收購的決定權(quán)、措施采取、監(jiān)管都沒有規(guī)定，而2006年施行的《上市公司收購管理辦法》對上市公司反收購也只是進(jìn)行原則性的規(guī)定。我國有關(guān)反收購的立法已經(jīng)嚴(yán)重落后于現(xiàn)實需求。我國上市公司反收購制度的缺失主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）缺乏反收購的基本原則

在上市公司收購與反收購中，由于收購方、目標(biāo)公司管理層、目標(biāo)公司的大股東相較于目標(biāo)公司的公眾投資者、小股東、職工在資金和信息方面處于絕對優(yōu)勢，前者可能利用其地位對后者進(jìn)行壓迫，3故各國為了維護(hù)證券市場的公平、公正、公開，反收購立法均從消除壟斷、維護(hù)小股東和職工利益、維護(hù)投資者利益等方面確定了基本原則。我國也應(yīng)當(dāng)確立相關(guān)基本原則如信息公開、股東平等、保護(hù)公眾投資者、中小股東和職工利益來規(guī)制反收購行為。

（二）目標(biāo)公司反收購決策權(quán)歸屬不明

從《上市公司收購管理辦法》第32和33條規(guī)定可以看出，我國并沒有明確賦予董事會反收購的決策權(quán)，法律只明確規(guī)定了董事會擁有“建議權(quán)”，董事會采取處置公司資產(chǎn)等措施需要經(jīng)股東大會批準(zhǔn)。辦法第8條又規(guī)定董事會也可以針對收購做出決策和采取措施。由此可見我國法律并沒有明確上市公司反收購決策權(quán)究竟是歸屬于董事會還是股東大會。在反收購決策權(quán)歸屬上，我國采用股東大會模式合適。首先，采用股東大會決策模式符合我國的立法精神，我國《公司法》規(guī)定股東大會享有對公司的合并、分立等重大事項的決策權(quán)，公司面臨收購的時候，也就是公司面臨兼并的時候，其決定權(quán)應(yīng)當(dāng)歸股東大會行使。其次，我國上市公司治理結(jié)構(gòu)不完善，存在一股獨大、內(nèi)部人操控等情形，若將決定權(quán)賦予目標(biāo)公司管理層，管理層極有可能為了謀取個人私利而犧牲公司以及股東的利益，股東作為公司的最終所有者，應(yīng)擁有對反收購的決策權(quán)。最后，給予股東大會決定權(quán)并不代表管理層對反收購不能行使任何權(quán)力，管理層需要對反收購的情況進(jìn)行調(diào)查，將信息提供給股東，股東才能依此做出決策，管理層的建議在其中會發(fā)揮重要作用，在股東大會做出反收購的決定后，具體的反收購措施還是要管理層執(zhí)行。

（三）對目標(biāo)公司管理層在反收購中的義務(wù)規(guī)定不明

我國《公司法》已經(jīng)規(guī)定了管理層的忠實和勤勉義務(wù)，缺乏對注意義務(wù)的規(guī)定，在制定上市公司反收購制度時要增加注意義務(wù)的規(guī)定，可以借鑒美國《重修標(biāo)準(zhǔn)公司法》對注意義務(wù)規(guī)定了三點要求：善意地；以一個一般謹(jǐn)慎之人在相同的地位相似的情況下應(yīng)有的注意；以一種他合理地認(rèn)為符合公司最佳利益的方式。4還要對上市公司管理層違反忠實、勤勉和注意義務(wù)對股東所承擔(dān)的賠償責(zé)任做出規(guī)定。

（四）缺乏對于反收購措施的規(guī)制

我國已經(jīng)在《辦法》第33條中明令禁止處置公司資產(chǎn)、對外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等反收購措施，《公司法》也對股份回購做出重大限制，員工持股受到比例的限制。而修改章程是反收購措施中成本比較低策略，被大多數(shù)公司采用，但是關(guān)于章程方面的反收購措施沒有過多的規(guī)制，5對于白衣騎士、帕克曼防御等主流反收購措施的運用，也缺乏詳細(xì)的規(guī)范。對反收購措施的規(guī)制應(yīng)當(dāng)從目的上進(jìn)行限制，6將公司的最大利益作為反收購的最大追求，并且對在哪些情況下采取反收購措施、反收購措施利用的限度、鼓勵和禁止采取哪些反收購措施進(jìn)行規(guī)制。

（五）缺乏反收購中的救濟(jì)措施

在收購與反收購活動中，收購方與目標(biāo)公司為達(dá)到自己的目的，會采用各種措施為對方設(shè)置障礙，無論收購成功與否，目標(biāo)公司的股東都將為反收購戰(zhàn)爭中付出的成本買單，而目標(biāo)公司的董事、高級管理人員等也有可能借此機會在反收購中為自己謀求私利而損害股東的利益，但是我國法律卻缺乏反收購中對于股東權(quán)利的救濟(jì)。我們應(yīng)當(dāng)賦予目標(biāo)公司及其股東請求行政救濟(jì)的權(quán)利，并配合出臺相關(guān)的救濟(jì)辦法，使得他們的利益能夠得到保護(hù)。在反收購過程中出現(xiàn)侵害目標(biāo)公司和股東合法權(quán)益的情況時，要讓其能夠請求司法救濟(jì)，7對于反收購中出現(xiàn)的糾紛的受理條件、訴訟主體、管轄范圍、法律適用進(jìn)行規(guī)制。一方面可以對高級管理人員進(jìn)行威懾，另一方面可以更好維護(hù)股東利益，維護(hù)證券市場的合法性。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

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