摘要：我國(guó)已經(jīng)從重公證員民事責(zé)任開(kāi)始向民事、刑事并行方向發(fā)展，對(duì)于保障公證制度的良性發(fā)展，保證當(dāng)事人權(quán)利方面起著積極的作用。但公證員履行職務(wù)行為之刑事責(zé)任的追求上依然存在著問(wèn)題。公證員是否可以構(gòu)成瀆職罪的主體，公證流程之中的審批員、公證員助理是都可以構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪也存在著爭(zhēng)議。根據(jù)刑法學(xué)基礎(chǔ)理論，公證員如果是具有公務(wù)員身份的是可以構(gòu)成瀆職罪，若審批員、公證員助理沒(méi)有履行其法定職責(zé)，那么其也可以構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪。

關(guān)鍵詞：公證員；瀆職罪；刑事責(zé)任；公證制度

一、公證員刑事責(zé)任的價(jià)值

在市民社會(huì)之中，公證制度所起的價(jià)值是不容忽視的。源于公證員職務(wù)的特殊性決定公證員可能因?yàn)椴划?dāng)履行職務(wù)導(dǎo)致侵犯刑法所保護(hù)的法益，不僅有損于公證制度的公正性，更加損害了當(dāng)事人的基本權(quán)利。將公證員的責(zé)任納入刑法規(guī)范的范圍是懲戒公證員違法行為的必然要求，是保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的客觀需求。公證員乃刑法意義上的特殊犯罪主體，認(rèn)定公證員的責(zé)任必須嚴(yán)格依據(jù)公證法的相關(guān)要求。在現(xiàn)行公證制度中，當(dāng)發(fā)生不合法的公證之時(shí)，公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)一定的責(zé)任，但多為民事責(zé)任或者行政責(zé)任。公證機(jī)構(gòu)作為一個(gè)整體的機(jī)構(gòu)，一般由其內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)和特殊基金來(lái)保障相關(guān)責(zé)任的落實(shí)。雖然公證制度內(nèi)部存在追責(zé)情形，但對(duì)內(nèi)追責(zé)并不意味著對(duì)外負(fù)責(zé)。同時(shí)作為第三方機(jī)構(gòu)，權(quán)威性與公正性是其賴以生存的必要條件，缺一不可。設(shè)立刑事責(zé)任對(duì)于震懾公證制度中存在著小部分違法犯罪現(xiàn)象具有極大的作用，保障公證制度的良性運(yùn)行。

二、公證員履行職務(wù)可能涉及的罪名

我國(guó)公證法并沒(méi)有明確指出出具不真實(shí)、不合法的公證書(shū)構(gòu)成何種罪名，只是在第42條第1款中籠統(tǒng)的指出“依法追究刑事責(zé)任”。根據(jù)刑法第229條的規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)資、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處……”但我們發(fā)現(xiàn)其中并沒(méi)有指明公證機(jī)構(gòu)是否屬于此罪名所規(guī)范的特殊主體。因此無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上都存在著爭(zhēng)議。我們認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成為本罪的構(gòu)成主體。因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)作為一個(gè)法定的中介結(jié)構(gòu)，其業(yè)務(wù)和效力均來(lái)源于《公證法》等的規(guī)定，是一種法定授權(quán)，雖然公證機(jī)構(gòu)從所提供的服務(wù)之中收取一定的費(fèi)用，但不能因此將其排斥與公益性、非營(yíng)利性的社會(huì)中介組織之外。根據(jù)《刑法》第229條第3款的規(guī)定“……存在著嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，處……”。同時(shí)根據(jù)最高檢的批復(fù)公證員是本罪的適格主體。根據(jù)公證制度實(shí)行機(jī)構(gòu)本為制度，公證書(shū)的出具不是公證員作為獨(dú)立辦案人員所出具，而是公證處作為統(tǒng)一責(zé)任主體對(duì)外承擔(dān)公證責(zé)任。雖然在最高檢的批復(fù)之中并沒(méi)有明確公證處是否可以作為單位犯罪而承擔(dān)刑事責(zé)任，我們根據(jù)單位犯罪的刑法學(xué)上的基礎(chǔ)理論，可以認(rèn)定為公證處可以構(gòu)成本罪。根據(jù)《公證法》第42條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，公證員可以構(gòu)成貪污罪。目前我國(guó)大部分公證處屬于事業(yè)編制，由各地司法局等部門(mén)直接領(lǐng)導(dǎo)管轄，公證員的招考通常是依據(jù)各地事業(yè)單位招考而來(lái)。根據(jù)刑法93條的規(guī)定國(guó)家工作人員包括了事業(yè)單位工作人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，由此可見(jiàn)公證員屬于國(guó)家工作人員。在《關(guān)于規(guī)范公證法律服務(wù)秩序有關(guān)問(wèn)題的通知》中較為明確的指明了公證人員在特定案件之中可以構(gòu)成受賄罪。當(dāng)然公證員在職業(yè)過(guò)程中可能構(gòu)成泄露國(guó)家秘密罪等罪名。

三、對(duì)涉及罪名的反思

1、復(fù)雜化的公證員身份對(duì)界定特定罪名的挑戰(zhàn)

2006年我國(guó)《公證法》頒布以后，公證機(jī)構(gòu)的法律性質(zhì)發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，由《公證暫行條例》規(guī)定的行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ私M織。有關(guān)學(xué)者指出“與此相適應(yīng)的是，公證員隨之轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮臉I(yè)人員，不再具有公務(wù)員的身份?！?依據(jù)《公證法》的相關(guān)條文公證員轉(zhuǎn)制之后不再具有“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的身份，不能構(gòu)成諸如玩忽職守罪、瀆職罪等。我國(guó)幅員遼闊，各地經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展不一致。在推進(jìn)公證機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)制是逐步進(jìn)行的。在我國(guó)中西部地區(qū)仍然有一部分公證機(jī)構(gòu)保持著行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)，即使現(xiàn)在大部分公證員已經(jīng)是事業(yè)編制，但部分公證員依然是公務(wù)員身份，這種二元制編制的存在是必須重視的。2根據(jù)最高檢的批復(fù)公證員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，使得其出具的公證書(shū)產(chǎn)生重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，追究出具證明文件重大實(shí)事罪，而不再按照瀆職罪追究責(zé)任。出具這個(gè)批復(fù)的原因是新公證法頒布后的機(jī)構(gòu)調(diào)整，但忽視了實(shí)踐中的雙軌制人員編制。

2、審批員與公證員助理刑事責(zé)任不明確

根據(jù)最高檢針對(duì)甘肅省檢察院的請(qǐng)示的批復(fù)，明確了公證員的刑事責(zé)任，但是對(duì)于審批員與公證員助理的刑事責(zé)任卻沒(méi)有明確。公證行為是一整套行為，每一個(gè)人員在該流程之中所起的作用也各部一致。但由于該批復(fù)之中并沒(méi)有明確審批員與公證員助理的責(zé)任引起了理論與實(shí)踐的差別。一種意見(jiàn)認(rèn)為嚴(yán)格依據(jù)刑法學(xué)基礎(chǔ)理論，法無(wú)明文規(guī)定既無(wú)罪，既然法律條文以及司法解釋之中并沒(méi)有明確審批員與公證員助理的刑事責(zé)任，那么我們就不能對(duì)刑法進(jìn)行擴(kuò)大化解釋，這樣就將審批員與公證員助理排除在追責(zé)責(zé)任主體之外。然而另一種意見(jiàn)認(rèn)為公證流程是一個(gè)系統(tǒng)工程，每一個(gè)人在該環(huán)節(jié)之中的作用是不可替代的。審批員的職責(zé)之一為監(jiān)督管理公證機(jī)構(gòu)所出具的公證文書(shū)的合法性與真實(shí)性，若公證員沒(méi)有履行其法定義務(wù)，那么也作為公證環(huán)節(jié)中的一員也應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。審批員在公證流程之中或者為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或者為“其他直接責(zé)任人員”，出具證明文件重大失實(shí)罪可以成立單位犯罪，根據(jù)我國(guó)單位犯罪的理論，單位犯罪一般為雙罰制即處罰單位和直接責(zé)任人。因此作為審批員也符合追究其刑事責(zé)任的要求。3對(duì)于公證助理員的是否可以作為出具證明文件重大失實(shí)罪責(zé)任主體所存在的爭(zhēng)議大致理由也如上。

四、對(duì)公證員刑事責(zé)任的建議

將公證員責(zé)任制度納入刑事責(zé)任范圍是現(xiàn)代社會(huì)的客觀需求，也符合國(guó)際刑法和公證制度發(fā)展趨勢(shì)。公證責(zé)任多追究民事責(zé)任而輕刑事責(zé)任的狀況得到了緩解。從事公證工作人員的刑事責(zé)任的追求范圍在刑法上并沒(méi)有明確導(dǎo)致了此罪與彼罪、罪與非罪的問(wèn)題的存在。由于公證制度的轉(zhuǎn)型在西部一些地方并沒(méi)有全部完成，將一些具有公務(wù)員身份的公證員排除與瀆職罪范圍之外是不可取的，因此在立法上，至少在司法解釋上應(yīng)當(dāng)分情況明確具有公務(wù)員身份的公證員應(yīng)當(dāng)可以構(gòu)成瀆職罪。作為公證流程之中起著重要作用的審批員與公證員助理必須明確其刑事責(zé)任，在針對(duì)特定公證案件之中公證員所出具的公證文書(shū)很大程度上是依賴于公證員助理的工作，公證文書(shū)是否出具又依賴于審批員的審批。4若在此情況下僅僅追求公證員的責(zé)任而不追究審批員和公證員助理的刑事責(zé)任是不符合刑法精神的。公證員刑事責(zé)任的建立必須依據(jù)現(xiàn)實(shí)。馬克思認(rèn)為立法者應(yīng)當(dāng)像自然科學(xué)家那樣發(fā)現(xiàn)法律，而不是發(fā)明法律。只有來(lái)源于現(xiàn)實(shí)社會(huì)之中的法律才能在現(xiàn)實(shí)之中取得較好成效。（作者單位：晉江市公證處）

參考文獻(xiàn)

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