摘要：作為犯罪阻卻事由之一的被害人承諾，是指基于被害人對(duì)自身可支配權(quán)益的許可，允許他人對(duì)自己的上述可支配權(quán)益實(shí)施侵害的行為。很多國(guó)家均在刑事立法中明確了被害人承諾的效力，我國(guó)刑法中沒(méi)有對(duì)其作出明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中對(duì)被害人承諾問(wèn)題已較為常見(jiàn)。對(duì)被害人承諾進(jìn)行研究，對(duì)行為人定罪量刑甚至排除其行為的刑事違法性具有重要意義。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；犯罪阻卻事由；法益侵害

一、被害人承諾的理論基礎(chǔ)

1.國(guó)外對(duì)被害人承諾的規(guī)定

被害人承諾作為我國(guó)刑法理論的舶來(lái)品，在國(guó)外許多國(guó)家的刑事法律中均有明確規(guī)定?！度毡拘谭ǖ洹返?5條規(guī)定，“依據(jù)法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，不處罰”。學(xué)者對(duì)本條規(guī)定的理解，均認(rèn)為不處罰的內(nèi)容其包含了被害人承諾。同時(shí)，《日本刑法典》的分則部分亦有對(duì)被害人承諾可以減少行為人的違法性程度，對(duì)行為人可以減輕處罰的規(guī)定。德國(guó)刑法規(guī)定，“如果被害人同意，可罰的行為在傳統(tǒng)社會(huì)秩序范疇內(nèi)已經(jīng)發(fā)生了變化，從刑法上看這種情形，在上述情況下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味著不存在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨??！雹倜绹?guó)刑法對(duì)被害人承諾一般采取否認(rèn)態(tài)度，認(rèn)為被害人承諾不能作為行為人行為合法的事由，不能將被害人承諾作為合法事由對(duì)行為人的違法行為進(jìn)行合法化辯護(hù)。

2.被害人承諾的理論基礎(chǔ)

被害人承諾的理論最先來(lái)源于羅馬法學(xué)家烏爾比安著名的法律格言——“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”。烏爾比安認(rèn)為，行為人對(duì)被害人實(shí)施的某種危害行為是被害人期望產(chǎn)生的，對(duì)此種行為以及該行為產(chǎn)生的危害結(jié)果就不能看成是行為人對(duì)被害人的侵害結(jié)果，也就不存在對(duì)被害人的侵害問(wèn)題和行為人刑事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。

被害人承諾的理論基礎(chǔ)在于法益保護(hù)理論。法益，也即法律所保護(hù)的利益。法益有兩個(gè)側(cè)重點(diǎn)，一是“利益”，包括國(guó)家和社會(huì)的公共利益，也包括公民個(gè)人的利益；二是對(duì)該合法的“利益”進(jìn)行的“法律保護(hù)”。二者缺一不可，否則便談不上“法益”。在被害人承諾的情形，被害人放棄了自身的“利益”，同時(shí)也就放棄了法律對(duì)其實(shí)施的“保護(hù)”。在此種情形下，如果作為公法的刑法再?gòu)?qiáng)行對(duì)其實(shí)施“保護(hù)”，違背了刑法的基本目的。因此，被害人承諾的理論基礎(chǔ)在于，被害人有權(quán)對(duì)屬于自身的合法權(quán)益作出放棄刑法保護(hù)的支配或處分（也即“承諾”），只要該承諾不侵害社會(huì)公共利益。行為人基于被害人的上述承諾而對(duì)被害人實(shí)施的不侵害社會(huì)公共利益的加害行為，不屬于違法行為，不應(yīng)受到刑法處罰。

二、被害人承諾的構(gòu)成要件

1.主體要件：被害人的承諾能力

被害人是否具有承諾能力，是被害人承諾效力的前提條件。只有被害人對(duì)自身作出承諾的性質(zhì)及其后果有了明確的認(rèn)識(shí)，方能作出承諾。對(duì)于被害人的承諾能力，筆者認(rèn)為，應(yīng)按照刑法中關(guān)于刑事責(zé)任能力的規(guī)定，或者民法中關(guān)于行為人行為能力的規(guī)定。同時(shí)，應(yīng)結(jié)合被害人承諾時(shí)的年齡、精神健康狀態(tài)以及智力等方面綜合考量，保障被害人對(duì)自身權(quán)益的自由支配和處分，避免其受到他人的利用，從而遭受他人的不法侵害。

2.主觀(guān)要件：被害人承諾的真實(shí)意思表示

被害人具備承諾能力是被害人承諾的主體要件，而被害人作出承諾必須是基于其真實(shí)意思表示。與民事合同簽訂的主觀(guān)條件一樣，被害人對(duì)自身合法權(quán)益的支配和處分必須是基于其真實(shí)意思表示，而非受到脅迫、利誘和欺騙等背離被害人真實(shí)意愿的情形。由于被害人承諾意味著被害人對(duì)自身十分重要的權(quán)益進(jìn)行的支配、處分甚至放棄，被害人所作出的意思表示不允許任何瑕疵的存在，只有這樣才能切實(shí)保護(hù)被害人的合法權(quán)益不受侵犯。

同時(shí)，正是因?yàn)楸缓θ顺兄Z的意思表示真實(shí)性十分重要，筆者認(rèn)為，對(duì)于其意思表示的表現(xiàn)形式也應(yīng)尤為慎重。部分學(xué)者認(rèn)為，只要被害人具有承諾的意思表示，不需要被害人通過(guò)某種形式將該意思表現(xiàn)出來(lái)，即可認(rèn)定存在被害人承諾。筆者認(rèn)為，此種情形下，由于被害人承諾的意思表示尚存在于被害人內(nèi)心，無(wú)法認(rèn)定其存在的真實(shí)性，此種觀(guān)點(diǎn)有失妥當(dāng)。被害人基于其真實(shí)意思，通過(guò)某種方式將該意思表現(xiàn)于外部，行為人基于該表示而作出的加害行為方能正當(dāng)化。該表現(xiàn)方式可以為明示，亦可以為默示。

3.權(quán)限要件：被害人對(duì)自身權(quán)益的有限承諾

被害人可以對(duì)自身享有的何種權(quán)益作出支配、處分甚至放棄的承諾，是被害人承諾的權(quán)限要件。按照刑法學(xué)理論，法益包括國(guó)家法益、社會(huì)法益以及個(gè)人法益，前兩者統(tǒng)稱(chēng)為超個(gè)人法益。被害人僅能對(duì)自身享有的個(gè)人法益進(jìn)行承諾，對(duì)超個(gè)人法益所作出的承諾行為屬于無(wú)效行為。

對(duì)于生命法益，刑法對(duì)其采取絕對(duì)保護(hù)的原則，不允許非法剝奪他人生命，同時(shí)亦不允許個(gè)人對(duì)其生命進(jìn)行隨意處分。因此，被害人不能對(duì)自己的生命作出放棄的承諾，也即生命法益不屬于被害人承諾的權(quán)限。身體健康法益，主要包括身體的完整性和生理機(jī)能的健全性。對(duì)于身體健康法益，被害人僅能對(duì)不會(huì)對(duì)自身健康產(chǎn)生永久性殘疾、且不會(huì)違背法律和社會(huì)公序良俗的部分作出承諾。對(duì)于除上述兩種法益之外的其他法益，筆者認(rèn)為，只要被害人作出的承諾不損害社會(huì)公共利益，行為人基于被害人承諾所作出的加害行為便具有違法性阻卻事由。

4.客觀(guān)要件：被害人承諾的做出時(shí)間

被害人并不是隨時(shí)都可以對(duì)自身的法益作出支配、處分甚至放棄的承諾，其作出承諾的時(shí)間具有一定的限制。通說(shuō)認(rèn)為，被害人只能在加害行為發(fā)生之前或者發(fā)生之時(shí)作出承諾，事后的承諾不能阻卻行為人行為的刑事違法性；同時(shí)，對(duì)于事前承諾，行為人在對(duì)被害人實(shí)施加害行為時(shí)，該承諾需尚未被被害人撤銷(xiāo)方為有效。這是因?yàn)楦鲊?guó)均認(rèn)為國(guó)家的公權(quán)力不能被公民的個(gè)人意思左右，不能完全按照民法中的意思自治，由當(dāng)事人自由作出處分。

5.內(nèi)容要件：行為人實(shí)施的行為與被害人承諾的內(nèi)容一致

在被害人作出有效承諾后，行為人基于被害人的有效承諾而實(shí)施加害行為。對(duì)于該加害行為的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)與被害人作出的有效承諾相一致。也即，行為人只能在被害人有效承諾的范圍內(nèi)實(shí)施加害行為，對(duì)實(shí)施超出該承諾內(nèi)容的加害行為所造成的危害結(jié)果，不能以被害人承諾阻卻行為人的刑事違法性。因?yàn)?，?duì)超出被害人有效承諾范圍而實(shí)施的加害行為，與被害人未進(jìn)行承諾的損害是一致的，完全是行為人單方面對(duì)被害人實(shí)施的加害行為，具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性，對(duì)其應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。（作者單位：西南科技大學(xué)）

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注解：

①[德]漢斯-海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第450頁(yè)。