摘要：本文通過分析比較窩藏、包庇罪的弊端和優(yōu)勢得出窩藏、包庇罪中近親屬主體排除在未來立法變革中的可行性。筆者簡要闡述窩藏、包庇罪中近親屬主體排除涉及的兩大弊端：維護(hù)封建倫理綱常和增加破案難度。同時(shí)分析親親相隱的社會倫理基礎(chǔ)，通過弊端和優(yōu)勢的兩相比較，得出了窩藏、包庇罪中近親屬主體排除利大于弊，具有立法上的可行性。

關(guān)鍵詞：近親屬主體；窩藏包庇罪；親親相隱

一、窩藏、包庇罪近親屬主體排除的弊端表現(xiàn)

對于反對將近親屬排除于窩藏、包庇罪的學(xué)者們來說，一旦近親屬被排除在窩藏、包庇罪之外，就會產(chǎn)生以下弊端：

（1） 一旦把親親相隱的觀念加入刑法條文中，就意味著把儒家倫理與法律相結(jié)合，這將標(biāo)志著維護(hù)封建三綱五常之之統(tǒng)治秩序，以鞏固封建的父權(quán)、族權(quán)、夫權(quán)。親親相隱觀念之所以受到很多學(xué)者的抨擊就在于它是封建統(tǒng)治的產(chǎn)物。中華民族近代以來受到的若干屈辱與腐朽落后的封建統(tǒng)治有著極大的關(guān)聯(lián)，由于儒家思想在封建統(tǒng)治充當(dāng)著執(zhí)政理念的作用，自然而然就受到了無情的打壓。儒家思想中的封建糟粕固然不可取，但全盤否定儒家思想在中國歷史發(fā)展中的作用則無異于否定中華上下五千年的傳統(tǒng)文化（儒家思想作為封建社會的主流思想在中國歷史文化中產(chǎn)生了重要的影響）。改革開放三十年不僅帶來了中國經(jīng)濟(jì)高速的發(fā)展，還帶來了人們思想觀念的改變，但是迄今為止封建時(shí)期傳下來的傳統(tǒng)道德依然深深地印刻在人們的腦海中沒有改變。

（2） 排除近親屬主體，就會增加公安機(jī)關(guān)抓捕犯罪嫌疑人的難度，浪費(fèi)了國家寶貴的司法資源。中國社會現(xiàn)在處于轉(zhuǎn)型期，出現(xiàn)了很多社會問題，產(chǎn)生了很多社會矛盾，相對于日益增長的解決社會矛盾需求，各種處理社會矛盾的方式應(yīng)運(yùn)而生，但運(yùn)用司法資源解決社會矛盾具有終局性和權(quán)威性，但司法資源有限，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足解決社會矛盾的需要。因此，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)資源合理配置的原理，把有限的司法資源用到最需要運(yùn)用司法途徑解決矛盾的案件中去，近親屬的窩藏、包庇將會增加偵查人員偵查難度，造成司法資源的浪費(fèi)，一旦開了將近親屬排除除外的口子，就會因小失大，為構(gòu)建社會主義和諧社會埋下隱患。

對于上述觀點(diǎn)，筆者承認(rèn)近親屬一旦對犯罪嫌疑人予以窩藏、包庇，將會增加公安機(jī)關(guān)抓捕犯罪嫌疑人的難度，浪費(fèi)了寶貴的司法資源，同時(shí)會對社會穩(wěn)定造成一定的威脅。眾所周知，一旦遇到殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪案件，整個社會都會予以高度關(guān)注，時(shí)間拖得也久，公安機(jī)關(guān)就將面臨越來越大的破案壓力。特別是尚未逮捕歸案的犯罪嫌疑人，將會對社會穩(wěn)定造成較為嚴(yán)重的威脅。

二、窩藏、包庇罪近親屬主體排除的益處分析

盡管存在著以上的弊端，但是帶來的益處也是顯露無遺的，帶來的益處與帶來的弊端孰輕孰重尚待討論，筆者將在以下幾個方面具體闡釋：

（1）“親親相隱”的歷史倫理綱常

在我國傳統(tǒng)刑事政策中，單就針對特殊主體的刑事政策就有親親相隱、嚴(yán)以治吏、矜老恤幼等。這些刑事政策迄今為之在我國《刑法》中都有所顯示，如《刑法》第17條之一規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”《刑法》第九章專門對國家工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守等行為規(guī)定了罪責(zé)。同樣，“親親相隱”的刑事政策在近代中國刑法里面也是有多處記載的。只是因?yàn)樾轮袊闪⒁院?，親親相隱制度被認(rèn)為是封建糟粕，不僅被掃進(jìn)了歷史的垃圾堆，而且還建立了與其完全相反的制度，即由歷史上的親親必須相隱到了如今的親親不能相隱。

“親親相隱”來源于春秋戰(zhàn)國時(shí)期的儒家思想，根據(jù)史料《云夢秦簡》記載，秦律是第一部把“親親相隱”法律化的法律?！坝H親相隱”在中國歷史發(fā)展上主要分為四個發(fā)展階段。從春秋至秦末，是中國容隱制度的第一階段。這一階段的主要特征是：不許告發(fā)父母或證實(shí)父母有罪，片面強(qiáng)調(diào)子女對父母的隱匿義務(wù)。從漢初至南北朝，這是中國容隱制度的第二階段。這一階段還是片面強(qiáng)調(diào)子女對父母的隱匿義務(wù)。但是相對于第一個階段，有了兩個變化：一是漢宣帝時(shí)期為容隱制度做出了合法的解釋，確立了容隱制度的正當(dāng)性；二是確立告父親為“不孝”之重罪，處以死刑。從隋唐至清末變法以前為第三個階段。這一階段克服了子女對父母隱匿義務(wù)的片面性，增設(shè)了父母對子女的隱匿義務(wù)。同時(shí)，限制了“親親相隱”的適用范圍，當(dāng)案件涉及對國家根本利益的危害容隱制度將不再適用。清末變法以后到民國末期是第四個階段。這一時(shí)代大規(guī)模的法制變革使中華法系的特征大多宣告終結(jié)，唯親屬容隱制度經(jīng)過適當(dāng)改造后保留了下來，并于西方法不謀而合。這一階段就把近親屬之間的隱匿義務(wù)轉(zhuǎn)化成了權(quán)利。

從“親親相隱”漫長的歷史發(fā)展階段可以看到，有兩個方面可以看出刑法中引進(jìn)“親親相隱”的優(yōu)勢。一個方面是該制度自發(fā)的社會基礎(chǔ)。深厚的歷史根基在潛移默化中影響著中國人民的主觀價(jià)值判斷，雖然儒家思想自新文化運(yùn)動以來飽受進(jìn)步人士抨擊，但是中國幾千年的歷史在中國人的腦海中烙下了深深的印記，與其通過法律文件強(qiáng)迫近親屬不得窩藏、包庇犯罪嫌疑人，不如順應(yīng)人們慣常的思維方式把近親屬排除在窩藏、包庇罪犯罪主體之外。法律界的專家學(xué)者經(jīng)過幾十年的西方移植法律文化熏陶，發(fā)現(xiàn)法律移植涉及到本國法律文化制度與他國法律文化制度的兼容問題，如果不加選擇任意移植外國法律文化制度，將會出現(xiàn)“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”的問題。而中國的“親親相隱”與外國的容隱制度相同，都體現(xiàn)了對基本人類親情的寬諒、照顧、維護(hù)。因此在吸收西方法律文化制度中，容隱制度基本上可以實(shí)現(xiàn)無縫對接。

（3） 新刑事訴訟法迎來的立法變革契機(jī)

新《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！毙隆缎淌略V訟法》之所以規(guī)定了親屬拒證權(quán)，一方面表示立法機(jī)關(guān)認(rèn)同了“親親相隱”的法社會學(xué)基礎(chǔ)，另一方面也表示立法機(jī)關(guān)在以社會利益為基礎(chǔ)和以尊重公民個人自由為尺度的法律價(jià)值中選擇了后者。

從法理學(xué)角度講，引入親屬拒證權(quán)繼而逐步建立證人拒證權(quán)制度是現(xiàn)代刑事訴訟價(jià)值觀的需要。親屬拒證制度本身就與我國“親親相隱”、外國容隱制度息息相關(guān)，它是“親親相隱”、外國容隱制度在我國融合兼并施行的一個重要事例?！缎淌略V訟法》和《刑法》是程序法和實(shí)體法的關(guān)系?！缎淌略V訟法》現(xiàn)已在程序上規(guī)定了親屬拒證權(quán)制度，引入了“親親相隱”的法律制度，那么實(shí)體法上對“親親相隱”制度的引入也就指日可待。程序法和實(shí)體法相輔相成，只有兩相對應(yīng)才能實(shí)現(xiàn)程序和實(shí)體運(yùn)行的完美結(jié)合。

三、結(jié)語

綜上所述，窩藏、包庇罪中排除近親屬主體的適用不僅繼承了“親親相隱”傳統(tǒng)的刑事制度，同時(shí)也暗合了西方國家的期待可能性理論，隨著2012年新《刑事訴訟法》引入親屬拒證權(quán)制度的春風(fēng)吹來，相信不久以后，“親親相隱”就會正式載入刑法法律條文之中。窩藏、包庇罪中近親屬主體排除在立法上也會有所顯現(xiàn)。（作者單位：西南科技大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]駱云輝：“窩藏、包庇罪研究”，中國政法大學(xué)2011年碩士論文。

[2]“從窩藏、包庇罪中看期待可能性”，新浪博客：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_98ae31850101aujq.html，訪問日期，2013年5月15日。