【摘要】立法雖然賦予“三期”女職工不被違法解雇的權(quán)益，并且規(guī)定“三期”女職工遭違法解雇時可以選擇恢復(fù)勞動關(guān)系或者獲得法定賠償金，但上述救濟措施顯得較為粗略，沒有將“三期”女職工與一般勞動者區(qū)分，造成“三期”女職工被違法解雇的救濟措施不力之局面。

【關(guān)鍵詞】“三期”女職工 違法解雇 恢復(fù)勞動關(guān)系 法定賠償金

一、“三期”女職工遭違法解雇之司法實踐

司法實踐中，單位往往以嚴重違反規(guī)章制度、試用期考核不合格、不服從單位管理、甚至經(jīng)營狀況發(fā)生改變?yōu)橛蛇`法解雇“三期”女職工。遭解雇的“三期”女職工工作年限往往較短，最短的不滿半年，較長的也不過剛滿兩年。該類案件的審理結(jié)果根據(jù)女職工的選擇或為恢復(fù)勞動關(guān)系，或為解除勞動合同并由單位支付法定賠償金，實踐中絕大多數(shù)“三期”女職工選擇恢復(fù)勞動關(guān)系。上述處理結(jié)果在一定程度上保護了“三期”女職工的合法權(quán)益。

但是，“三期”女職工遭違法解雇之救濟制度在司法實踐中也暴露出一些問題。其一，法院判決恢復(fù)勞動關(guān)系往往較為謹慎，需要考慮該崗位是否實際存在，勞動者能否回原單位繼續(xù)工作，是否會引發(fā)新的勞資糾紛等更為實際的問題。若勞動者不適合回單位工作，即使單位系違法解除勞動合同，法院一般也不會按訴請判決恢復(fù)勞動關(guān)系，而更傾向于判決雙方勞動關(guān)系解除且由單位向勞動者支付法定賠償金。而對于“三期”女職工遭違法解雇的案件，只要訴請為要求恢復(fù)勞動關(guān)系，法院一般均按照法律規(guī)定判如所請。由于恢復(fù)勞動關(guān)系的法律效果為恢復(fù)原崗位、原待遇，問題隨之而來，若單位經(jīng)營狀況發(fā)生變化，取消了原崗位，或者崗位的地點發(fā)生了變更，則判決恢復(fù)勞動關(guān)系失去實際意義；退一步講，即使恢復(fù)勞動關(guān)系，員工與單位之間的隔閡也難以短時間消除，很可能是新一輪勞資糾紛的開始，不利于“三期”女職工的身心健康。

其二，由于實踐操作中存在上述問題，某些“三期”女職工會主動辭職，或遭單位違法解雇后直接要求單位支付違法解除的賠償金。但違法解除賠償金與女職工工作年限掛鉤，若工作年限較短，則遠低于恢復(fù)勞動關(guān)系可獲得的經(jīng)濟收益。因此絕大多數(shù)“三期”女職工遭違法解雇后均要求恢復(fù)勞動關(guān)系。

綜上分析，“三期”女職工遭違法解雇的救濟措施似乎進入了一個死胡同，看似有兩種可選擇的救濟方式，但兩種救濟方式給女職工，尤其是工作年限較短的女職工帶來的經(jīng)濟收益大相徑庭，因而支付法定賠償金的救濟方式在司法實踐中較少適用。

二、“三期”女職工權(quán)益保護現(xiàn)狀

（一）法律法規(guī)對“三期”女職工勞動權(quán)益的規(guī)定

《勞動合同法》第四十二條第四項專門就三期女職工的勞動權(quán)作出特別規(guī)定：用人單位不得解雇處在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工。《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》以及《女職工勞動保護特別規(guī)定》等法律法規(guī)也均對三期女職工勞動權(quán)益、健康保護、休息權(quán)等方面做出特別規(guī)定。

在勞動權(quán)益保障方面，《勞動法》沒有明文規(guī)定三期女職工不得被非法解雇；《婦女權(quán)益保障法》第二十七條規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，解雇女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外”；《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以解雇、與其解除勞動或者聘用合同。”原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第三十四條也規(guī)定：“除勞動法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應(yīng)自動延期至在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期期滿為止?！?/p>

從上述法律法規(guī)看，我國立法明確賦予“三期”女職工勞動權(quán)，用人單位不得任意解除勞動合同。同時，為了平衡“三期”女職工與用人單位的權(quán)益，避免勞動法立法上出現(xiàn)完全一邊倒的局面，《勞動法》、《勞動合同法》均規(guī)定若“三期”女職工在“三期”內(nèi)嚴重違紀，用人單位可以依據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定予以解雇且無須支付任何賠償金或補償金。

（二）“三期”女職工勞動權(quán)益受侵害后的救濟措施

有權(quán)利而無救濟，權(quán)利無異于空中樓閣。我國勞動法規(guī)賦予三期女職工的勞動權(quán)益需要與完備的救濟措施相結(jié)合才能達到立法目的。救濟制度方面，《女職工勞動保護特別規(guī)定》及《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定用人單位違反法律禁止性規(guī)定的，“三期”女職工可以依法要求仲裁機構(gòu)、人民法院撤銷用人單位的解雇決定，恢復(fù)勞動關(guān)系。《勞動合同法》第四十八條也針對用人單位違法解雇勞動者做了一般性的規(guī)定。即勞動者可以要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或要求用人單位向勞動者支付法定賠償金。

若“三期”女職工選擇繼續(xù)履行勞動合同，其面臨的法律后果和普通勞動者一樣均為恢復(fù)勞動關(guān)系，只是在勞動合同履行期限上有所差別：若“三期”女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期均在勞動合同期限內(nèi)；若“三期”女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期在勞動合同期限外，則其與用人單位的勞動合同須履行至孕期、產(chǎn)期、哺乳期期滿時止。

若“三期”女職工不想恢復(fù)勞動關(guān)系，法律法規(guī)對此沒有給予特殊保護，其面臨的法律后果和普通勞動者一樣，即獲得法定經(jīng)濟賠償金，且獲得經(jīng)濟賠償金的標(biāo)準與普通勞動者沒有任何差別。

由上述分析可知，用人單位違法解雇“三期”女職工承擔(dān)的法律后果除“三期”女職工在繼續(xù)履行勞動合同期限上可能長于比普通勞動者外，其余的法律后果完全一樣。也就是說，在法律救濟層面，“三期”女職工勞動權(quán)益受損后并沒有獲得特殊保護。[1]

（三）現(xiàn)行法律救濟措施的缺陷

1.救濟措施賠償數(shù)額不合理。根據(jù)《勞動合同法》，若“三期”女職工選擇繼續(xù)履行勞動合同，其經(jīng)濟利益將在合同履行中實現(xiàn)。若履行勞動合同已不可能，“三期”女職工選擇要求用人單位支付賠償金，則其獲得的賠償金數(shù)額將由其工作年限決定。若“三期”女職工在用人單位工作不滿半年，或者已滿半年不滿一年，按照《勞動合同法》第四十七條，可獲得的賠償金數(shù)額分別為一個月工資和兩個月工資。此時，“三期”女職工獲得的法定賠償金低于其在“三期”期間應(yīng)得的98天產(chǎn)假工資。從法理層面而言，賠償金制度設(shè)計應(yīng)體現(xiàn)法律對用人單位違法行為的懲罰，至少不能低于勞動者遭受的損失，至少不能低于勞動者遭受的損失；即使單位繳納了生育保險，三期女職工還可能因繳納生育保險費不滿一年而無法享受生育保險待遇。

2.賠償金制度有違立法目的。單位違法解雇“三期”女職工主要為降低勞動力成本，從前述分析看，及早解雇“三期”女職工有可能達到降低勞動力成本的目的。盡管“三期”女職工在訴訟中有可能選擇繼續(xù)履行勞動合同，但恢復(fù)勞動關(guān)系在實踐操作中有一定障礙，存在原崗位不存在無法恢復(fù)或即使恢復(fù)而勞動者無法“體面勞動”的困境。《勞動合同法》的賠償金制度有慫恿用人單位趁早違法解雇“三期”女職工之嫌，有違立法目的。

此外，考慮到經(jīng)濟利益，或恢復(fù)勞動關(guān)系或獲得法定賠償金的救濟措施限制了“三期”女職工遭違法解雇時的選擇權(quán)。即使勞資雙方關(guān)系極度僵化，訴訟中大多數(shù)“三期”女職工會忍氣吞聲，選擇要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，不利于其身心健康，可能引發(fā)循環(huán)性勞資糾紛。

（四）法律救濟措施不力的成因

首先，立法層面沒有與“三期”女職工勞動權(quán)益對應(yīng)的救濟制度。《勞動合同法》雖賦予勞動者面對違法解雇時的選擇權(quán)，卻沒有將“三期”女職工和普通勞動者區(qū)別對待，以致法定賠償金制度在適用于普通勞動者時充分發(fā)揮了其懲罰作用，但由于法律賦予“三期”女職工較普通勞動者更多的實體權(quán)利，這些實體權(quán)利無法在法律救濟層面得以完全落實，且這些特殊權(quán)利與現(xiàn)行的救濟措施沒有很好銜接，導(dǎo)致賠償金制度在保護“三期”女職工方面勞動權(quán)益方面出現(xiàn)漏洞。換言之，正是因為立法者雖然在實體權(quán)利方面賦予了“三期”女職工諸多特殊權(quán)益，但沒有在法律救濟層面制定專門措施夯實實體權(quán)利，才導(dǎo)致法律法規(guī)在保護這類特殊群體時顯得心有余而力不足。

其次，司法實踐層面，《勞動合同法》沒有考慮到恢復(fù)勞動關(guān)系的可執(zhí)行性與可規(guī)避性?！秳趧雍贤ā冯m然規(guī)定了“恢復(fù)勞動關(guān)系”與“獲得法定賠償金”兩種救濟措施，由于法定賠償金制度的瑕疵，“三期”女職工往往選擇恢復(fù)勞動關(guān)系。但是用人單位可以以經(jīng)營架構(gòu)調(diào)整，原崗位不存在為由逃避恢復(fù)勞動關(guān)系的法律責(zé)任，從而達到低成本解雇“三期”女職工的目的。由此可見，正因為立法沒有將“三期”女職工遭違法解雇的法定賠償金制度與普通勞動者區(qū)別對待，才導(dǎo)致“三期”女職工遭違法解雇后兩項選擇性救濟措施帶來不同的法律后果，從而致使用人單位規(guī)避恢復(fù)勞動關(guān)系的法律責(zé)任，以達到低成本解雇上崗不久的“三期”女職工的目的。

三、“三期”女職工遭違法解雇救濟制度之完善

（一）用人單位損害賠償責(zé)任之范圍

根據(jù)目前或恢復(fù)勞動關(guān)系，或支付法定賠償金的制度模式，完善“三期”女職工遭違法解雇救濟制度也即完善用人單位違法解除與“三期”女職工勞動合同后的損害賠償責(zé)任，明確該損害賠償責(zé)任的范圍。

1.違法解除勞動合同法定賠償金之支付責(zé)任?！秳趧雍贤ā返?7條了賦予“三期”女職工在用人單位違法解除勞動合同時獲得法定賠償金的權(quán)利。只要女職工不愿意與用人單位恢復(fù)勞動關(guān)系，用人單位就應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動合同賠償金，此為用人單位之法定損害賠償責(zé)任，在司法實踐中沒有爭議。

2.生育保險待遇損失和“三期”工資待遇損失之賠償責(zé)任。生育保險待遇損失和“三期”工資待遇損失屬于可得利益，應(yīng)當(dāng)獲得賠償?？傻美嬷负贤男泻罂梢垣@得物質(zhì)或者非物質(zhì)的利益。它是未來的利益，須具有一定的實現(xiàn)性和可預(yù)見性?！睹穹ㄍ▌t》第112條規(guī)定當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失?！逗贤ā返?13條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”

《勞動合同法》、《女職工勞動保護特別規(guī)定》均明確規(guī)定不得在女職工“三期”內(nèi)解除勞動合同，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至“三期”結(jié)束后才能終止。女職工在“三期”內(nèi)享受生育保險待遇、產(chǎn)假工資、哺乳期工資等生育待遇。也即上述待遇為“三期”女職工法定可以獲得的利益，且在勞動合同簽訂之時，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)見到女職工妊娠的可能，也能夠預(yù)見到女職工“三期”工資待遇。相對一般民事合同中雙方當(dāng)事人約定的可得利益，女職工享受生育保險待遇和“三期”內(nèi)工資待遇之權(quán)利因其法定性而更具預(yù)期可得性。[2]

（二）從《勞動法》與《勞動合同法》關(guān)系的角度分析用人單位支付生育保險待遇損失和“三期”工資待遇損失的合理性

《勞動合同法》實施前，用人單位沒有義務(wù)支付法定賠償金，有司法機關(guān)對生育保險待遇損失和“三期”工資待遇損失基本全部支持，判決理由為“女職工在懷孕、產(chǎn)假、哺乳期間有獲得基本工資的權(quán)利”。[3]最根本的依據(jù)還是《勞動法》第98條：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！倍秳趧雍贤ā穼嵤┲?，司法機關(guān)更傾向于適用該法第48條，或判決恢復(fù)勞動關(guān)系，或判決解除勞動關(guān)系且由單位支付法定賠償金。司法機關(guān)在“三期”女職工遭違法解雇案件中態(tài)度變化的最主要原因在于以《勞動合同法》的規(guī)定取代《勞動法》的規(guī)定，這種適用在一定程度上存在缺漏。

《勞動法》是勞動關(guān)系領(lǐng)域的基本法，而《勞動合同法》系在勞動合同領(lǐng)域進一步規(guī)范用人單位、勞動者以及勞動行政部門權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，是對《勞動法》的完善和細化用人單位違法解雇“三期”女職工是否需要對其生育保險待遇損失和工資待遇損失承擔(dān)賠償責(zé)任，《勞動合同法》沒有明確規(guī)定，只規(guī)定用人單位按照法定標(biāo)準支付賠償金。當(dāng)特別法沒有明確規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用其上一位階的法律即《勞動法》第98條。對于法定賠償金與“三期”生育保險待遇、工資待遇等損害的關(guān)系，法律亦沒有明文規(guī)定。由《民法通則》第112條以及《勞動合同法》第113條可知，法律對違約損害賠償確定的基本原則為“填平”原則，即損害賠償以不超過實際損失為限。在“三期”女職工遭違法解雇的勞動法律關(guān)系中，法定賠償金作為損害賠償形式之一，數(shù)額視女職工工作年限而定；而“三期”保險待遇及工資待遇具有相對確定性。若立法既支持法定賠償金，又支持“三期”工資利益等損失，則在某些案件中會違背損害賠償之“填平”原則，也會加重用人單位的負擔(dān)。因此建議對于法定賠償金與“三期”保險待遇損失以及工資待遇損失，選擇支持數(shù)額較高者，以平衡女職工與用人單位的利益。

（三）加強社會保障，分擔(dān)企業(yè)負擔(dān)，實現(xiàn)女職工勞動權(quán)益的社會化保護

雖然立法應(yīng)保護“三期”女職工的合法權(quán)益，但這種保護應(yīng)有一定限度，如果一味將保護責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用人單位，可能導(dǎo)致女性就業(yè)機會的喪失。勞動立法之宗旨雖為傾斜保護，但絕不意味著一味傾斜。生育有其社會價值，在女職工勞動保護上要體現(xiàn)用人單位的責(zé)任，同樣要體現(xiàn)社會責(zé)任。

建議盡快制定《生育保險條例》，擴大生育保險基金的支付范圍，盡量減輕用人單位在女職工“三期”時的負擔(dān)，把婦女特殊因素給企業(yè)造成的負擔(dān)分攤到社會中來，讓企業(yè)可以在用人時基本不考慮女工“三期”時的成本因素，給女工一個公平的競爭環(huán)境。同時，也給廣大處于懷孕、哺乳、產(chǎn)期的女職工權(quán)益保護提供了可靠保證。此外，還應(yīng)多措并舉消除就業(yè)歧視，運用稅收政策對招收女職工超過一定比例的企業(yè)進行獎勵，也可以考慮將婦女常見病檢查納入生育保險或醫(yī)療保險的范疇，通過社會保障制度統(tǒng)籌保障女性生理健康和勞動權(quán)利。

參考文獻

[1]羅御倫.“三期”女職工被違法辭退的法律救濟措施分析[J].法學(xué)論叢，2011，（9）.

[2]王莉莉.論用人單位違法解雇“三期”女職工之損害賠償責(zé)任[J].山東大學(xué)法律評論，2011，（00）.

[3]參見（2004）深寶法民一初字第2485號判決書.

作者簡介：潘寅穎（1986-），女，浙江紹興人，上海市閘北區(qū)人民法院書記員。